PGN - MONOPOLIOS RENTISTICOS - Arbitrio rentístico de la nación

Concepto No. 105 Bogotá D.C., 23 de mayo de 2003

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctor: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE Referencia: 76001232400019990073202

Radicado: 13830

Asunto: Impuesto a Juegos Permitidos Actor: ALBERTO MONTOYA MONTOYA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7, de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. El ciudadano Alberto Montoya Montoya acudió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A. y solicitó la nulidad de los artículos 26 y 34 del Acuerdo 016 de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Cali, a través de los cuales, en el primero, se implanta Expediente 13830 2 un sistema de presunciones para algunas actividades económicas, estableciendo que ‘los ingresos brutos a declarar en el impuesto de industria y comercio, se determinaran como mínimo con base en el promedio diario de las unidades de actividad’ de acuerdo con las tablas relacionadas en dicho precepto. En el segundo de los citados

artículos se estableció que los impuestos a que se refieren los artículos 225, 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986, serían administrados y recaudados por la Subdirección de Rentas del municipio. Igualmente solicitó la nulidad del Decreto 2205 de 1997, expedido por el Alcalde de Cali, por medio del cual se reglamentó el artículo 34 del citado Acuerdo 16 de 1996, para regular los procedimiento, requisitos y trámites para el funcionamiento de los juegos permitidos, así como la administración y liquidación de los mismos.

2. Indicó que se vulneraron, entre otros, los artículos 6º, 121,122, 313 y 338 de la Constitución Política, 42 y 43 de la Ley 10 de 1990 y 285 de la ley 100 de 1993 por falta de competencia tanto del Concejo como del Alcalde para clasificar, definir, regular y establecer las diferentes modalidades de juego, reglamentar su cobro y sistemas de operación, requisitos para permisos y sanciones de los juegos de suerte y azar, cuya explotación, por constituir un monopolio de propiedad de la Nación, corresponde a ésta recaudarlo, en virtud a que los recursos provenientes de tales juegos ‘nunca constituyeron propiedad para los municipios’. Señaló que para tales efectos se creó la Empresa colombiana de Recursos para la Salud S.A. ‘Ecosalud’, mediante la ley 10 de 1990.

Expediente 13830 3

3. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2002, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en la evolución normativa del impuesto

de juegos de suerte y azar, en un extracto de jurisprudencia de la sección primera del Consejo de Estado, sobre la cesión de tal impuesto a los municipios y, en la sentencia C-537 de 1995 de la Corte Constitucional, que denota las imprecisiones de las normas relacionadas con dicho impuesto respecto de algunos de sus elementos, pero determinables, en la cual se destaca el cobro del mismo sobre ‘el valor de cada boleta o tiquete de rifas y apuestas’ así como sobre el respectivo premio y la facultad de los municipios a través de sus respectivos Concejos para definir sus elementos. El Tribunal, adicionalmente tuvo en cuenta un documento de Ecosalud sobre sus funciones y concluyó, que el citado gravamen es propiedad de los municipios quienes tienen la facultad de reglamentarlos, liquidarlos y cobrarlos, y que Ecosalud simplemente ejerce sobre su explotación, el control como monopolio rentístico que es del Estado. Sostuvo que el Decreto 2205 de 1997, proferido por el Alcalde de Cali, se ajustó a las facultades que le concedió a éste el Acuerdo 16 de 1996.

4. El accionante interpone recurso de apelación señalando que Ecosalud fue reemplazada por Etesa y que los juegos de suerte y azar fueron reglamentados por la Ley 643 de 2001, en cuyo artículo 49 prohibió gravarlos con impuestos, tasas o contribuciones distintos a los consagrados en dicha normatividad.

Expediente 13830 4 Hace referencia a la evolución normativa del impuesto de juegos de suerte y azar e insiste en la falta de competencia legal de los

municipios para la regulación de los mismos, señalando que según los artículos 42 y 43 de la ley 10 de 1990 y 285 de la ley 100 de 1993, las funciones de cobro y recaudo le corresponden a Ecosalud que posteriormente redistribuye esos ingresos en el sector salud, pues de no ser así, no se habría hecho la regulación en la ley 643 a que antes se hizo mención, lo cual ratifica que la Nación se abrogó esas facultades, así se discrimine el concepto del tributo entre ‘monopolios con fines rentísticos’ y ‘facultad impositiva de los municipios’. Sostiene que la sentencia C-537 de 1995 de la Corte Constitucional no puede cobijar a los juegos de suerte y azar, basada en la normatividad mencionada inicialmente porque no eran permitidos, es decir, eran prohibidos, característica que impedía su gravamen por el legislador, diferencia que permite observar que el pago hecho a Ecosalud es incompatible con el efectuado a un municipio, indicando un doble tributo por el mismo hecho. Finalmente indica que los actos impugnados han cesado sus efectos por decaimiento, ante la regulación de la ley 643 de 2001 sobre los citados juegos de suerte y azar.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. En primer lugar, se observa que el accionante-apelante confunde la actividad de ‘explotación monopólica’ de los juegos permitidos como arbitrio rentístico de la Nación asignada a Ecosalud, con la Expediente 13830 5 ‘facultad impositiva’ de los municipios, fundamentada en precisas

leyes creadoras del impuesto sobre esta actividad. Al respecto el Consejo de Estado, en un asunto similar, frente al mismo criterio expuesto en este caso, acerca de que en virtud del arbitrio rentístico previsto en el artículo 338 de la Constitución Política y lo dispuesto por el artículo 42 de la ley 10 de 1990, el Alcalde Municipal carecía de competencia para regular lo concerniente al impuesto de juegos permitidos, sostuvo: “..tal razonamiento no puede ser de recibo, pues una cosa es que por mandato constitucional ‘La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos están sometidos a un régimen propio fijado por la ley’ y, que ‘las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud’ (arts. 336 inc. 3º y 4º C.P.) y otra, la facultad de establecer tributos conforme a la ley, que otorgan los artículos 313-4 y 338 de la Constitución Política a los Municipios” “En efecto, si bien la Ley 10 de 1990 en su artículo 42 declaró como ‘arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes’, y por su parte el Decreto 2433 de 1991, artículo 2º radica la facultad de administración del monopolio en ECOSALUD, tales disposiciones no se oponen a que el Alcalde Municipal Expediente 13830 6 pueda, en ejercicio de su facultad reglamentaria, definir,

para efectos de la administración y control del impuesto, los juegos y las diferentes modalidades de ellos. Cosa distinta sería que el Concejo Municipal no hubiese expedido el Acuerdo en virtud del cual se estableciera el impuesto a nivel local, en cuyo caso, cualquier regulación que sobre el mismo expidiera el Alcalde sería producto del ejercicio de una función para la cual no tenía competencia, que no es el caso.” (Sentencia de agosto 16 de 2002, sección cuarta, Exp. 12230)

2. El impuesto de ‘juegos permitidos’ fue creado por el artículo 12 de la Ley 12 de 1932, con una vigencia transitoria, restablecido por el artículo 12 de la ley 69 de 1946, en forma permanente y en el mismo porcentaje inicial del 10% sobre el valor de cada boleta de entrada personal a espectáculos públicos de cualquier clase y por cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos o de cualquier otro sistema de repartición de sorteos. El artículo 3º de la Ley 33 de 1968 atribuyó a los municipios la propiedad del mismo, cuya vigencia fue mantenida por los artículos 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986.

En relación con la exequibilidad de los artículos 12 de la ley 69 de 1946, 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986 antes enunciados, la Corte Constitucional en la sentencia C-537 de 1995, indicó que si bien no todos los elementos del impuesto estaban claramente definidos en esas normas, estos eran determinables y por lo tanto se cumplía el principio constitucional de legalidad de tal tributo y, en

consecuencia, correspondía a los municipios la adopción del mismo Expediente 13830 7 dentro de los límites de la ley, tal como lo prevén los artículos 287-3 y 313-4 de la Constitución Política, así como también que la tarifa era del 10% y se cobraba sobre el valor de cada boleta, billete o tiquete de rifas, apuestas y sobre los premios de los mismos. En relación con el cobro del mencionado gravamen, el Consejo de Estado sostuvo en un caso similar, que el cobro del impuesto de juegos por parte de los municipios, atendiendo su trayectoria legislativa, se deriva ya no de la autonomía municipal para adoptarlo, sino directamente de la Ley 33 de 1968, que en su artículo 3º expresamente atribuyó su propiedad exclusivamente a los municipios, norma en virtud de la cual, se expidió el Decreto 057 de 1969 que estableció en cabeza de los mismos su recaudo y control. (Sentencia del 4 de abril de 2003, Sección 4ª, Exp. 12778 )

3. Ahora bien, establecida como se encuentra la claridad del tributo en mención, respecto de sus elementos, la facultad impositiva de los municipios en relación con el mismo pero de conformidad con la ley, así como su recaudo y control, se observa en el presente caso que el Concejo carecía de competencia para implantar el sistema de presunción de ingresos mínimos con base en un promedio diario de unidades de actividad, conforme a las tablas indicadas en el artículo 26 acusado.

Esa determinación contraría la tarifa del 10% sobre el valor de cada

boleta o tiquete -base gravableestablecida por el legislador en el ordinal 1º del artículo 7º de la ley 12 de 1932, restablecida con la ley 69 de 1946, actualmente vigente conforme lo indica el artículo 227 del Decreto 1333 de 1986. Expediente 13830 8 No puede olvidarse que la autonomía impositiva de los municipios es derivada, razón por la que, estando autorizado el tributo por parte de las leyes antes mencionadas, a ellas debió someterse el municipio, conforme lo ratifica la sentencia de la Corte Constitucional atrás enunciada, frente a lo cual es evidente que tal disposición vulnera el principio de legalidad de los tributos y, por lo tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

4. No ocurre lo mismo con el artículo 34 del Acuerdo 16 de 1996, así como con el Decreto 2205 de 1997 expedido por el Alcalde de Cali.

En efecto, en el citado artículo simplemente se asigna a la Subdirección de Rentas la administración y recaudo del gravamen en mención, acorde con lo dispuesto en los artículos 228 del Decreto 1333 de 1986, que así lo autoriza. En cuanto al Decreto 2205 de 1997 del Alcalde, tal normatividad se contrae a definir las modalidades de juego, a establecer reglas para su funcionamiento, liquidación del impuesto, permisos de operación en el municipio, relacionados con rifas menores, aspectos éstos que no se oponen a la que de tales juegos como monopolio rentístico de la Nación, corresponde a Ecosalud, circunstancia que se encuentra acorde con la jurisprudencia citada con anterioridad.

Cabe advertir que el carácter de juegos permitidos a los juegos de suerte y azar fue otorgado por el legislador quien a su vez determinó someterlos a un gravamen, razón por la que carece de fundamento la consideración del apelante, según la cual, por tratarse de juegos Expediente 13830 9 prohibidos antes de la ley 10 de 1990, no pueden ser objeto de gravamen. De otra parte, no resulta viable el decaimiento de los actos demandados propuesto por el apelante, por cuando la regulación hecha en las normas acusadas corresponde a las facultades legales del Alcalde para efectos de la administración y recaudo del impuesto de propiedad del municipio sobre los juegos permitidos, y la efectuada por la ley 643 de 2001, esta relacionada con regulaciones a la ‘explotación monopólica’ que como arbitrio rentístico de la Nación, representan los mismos, aun cuando establece un régimen propio en esta materia, el cual en todo caso no interfiere tales facultades municipales. En esas condiciones, las normas acusadas se encuentran ajustadas a la legalidad exigida por el Constitución Política y por lo tanto deberán mantenerse dentro del ordenamiento jurídico municipal, a excepción del artículo 26 del Acuerdo 16 de 1996, conforme a los motivos atrás consignados. Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar parcialmente la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 16 de 1996 y negar las pretensiones de la demanda en relación con las demás normas acusadas.

Señores Consejeros, Expediente 13830 10

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

P: B.U. / R: L.B.S.M.