PGN - MONOPOLIOS RENTISTICOS - Definición de juegos de suerte y azar según regulación lega

NULIDAD PARCIAL-En contra de apartes del art 8 del decreto 2121 /2004 por expedirse con infracción de normas en que debería fundarse NORMA DEMANDADA-Factibilidad de que vulnere art.40 de ley 643 de 2.001 que prescribe distribución de rentas por explotación de juegos en forma semestral MONOPOLIOS RENTISTICOS-Definición de Juegos de suerte y azar según regulación legal NORMA DEMANDADA-Debería declararse ilegal dado que giro no se puede hacer a los 10 días de su recaudo/GOBIERNO NACIONAL-Se equivocó al indicar que momento del giro era recaudo de la renta Como lo indican los distintos intervinientes, existen dos conceptos que deben ser tenidos en cuenta para entender el acto acusado, y que se refieren a dos momentos relacionados con las rentas obtenidas por la explotación de los juegos novedosos: la distribución y el giro. La primera, referida a la forma como se repartiran o dividirán los recursos, la segunda la forma o método de pagar dinero, en donde la primera es parte o paso esencial para que se pueda dar el segundo. El acto acusado, en concepto del Ministerio Público dice regular el segundo momento: el giro que, señala, debe hacerse dentro de los 10 días a su recaudo. Es claro, según las normas transcritas en el acápite anterior que la distribución es semestral y el giro debe ser hacerse dentro de los 10 días hábiles siguientes a la distribución. Lo expuesto llevaría a entender que la norma acusada debería declararse ilegal, en tanto el giro no se puede hacer a los 10 días días de su recaudo, dado que el giro solo se

puede dar después de agotar el paso de la distribución que es semestral, por tanto, aquel no se puede hacer después del recaudo de la renta, por cuanto ello implicaría desconocer el mandato expreso de la Ley 643 de 2001. Sin embargo, considera el Ministerio Público que, en este caso, el uso de la expresión recaudo que emplea el precepto acusado es contraria al mandato legal, por cuanto el Gobierno se equivocó al señalar que el momento del giro era recaudo de la renta y no la distribución, la cual se repite se hace de forma semestral. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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Bogotá D.C., mayo 17 de 2019 Concepto No.0010 Doctor

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Magistrado Ponente Consejo de Estado-Sección Primera

E. S. D.

RADICACIÓN NÚMERO: 1100103240002014-00219-00

DEMANDANTE: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO

ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS

DE SUERTEY AZAR - COLJUEGOS

DEMANDADO: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

ASUNTO: NULIDAD SIMPLE Respetado señor Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección1, presento concepto en el proceso de la

referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda COLJUEGOS, actuando por medio de apoderado, interpuso demanda de nulidad parcial por inconstitucionalidad en contra de algunos apartes del artículo 8o del Decreto 2121 de 2004, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social. 1.2. Norma acusada Artículo 8º. Giro de recursos del monopolio. Constituyen rentas del monopolio y son de propiedad de las entidades territoriales, los derechos de explotación, los intereses de mora y los rendimientos financieros, provenientes de la operación de los juegos a que se refiere el presente decreto. Estas rentas, deberán ser giradas por la Empresa Territorial para la Salud ETESA dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo, a los fondos de salud departamentales, distritales y municipales, en la proporción y condiciones establecidas en el Decreto 1659 de 2002 y demás normas que lo modifiquen o sustituyan. Igualmente, remitirá dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de consignación de los recursos el informe de que trata el decreto citado. (Se subraya el aparte acusado). 1.3. Cargos de violación y normas en que se fundamenta

1La Resolución No. 425 de abril 9 de 2019, por medio del artículo 1, modifica el artículo 23 de la Resolución 017 de 2000 y otorga a la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado la función de intervención ante las Secciones Primera y Quinta. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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Página 2 En concepto del demandante, el precepto demandado es contrario al artículo 40 de la Ley 643 de 2001, que prescribe que la distribución de las rentas obtenidas por ETESA por concepto de explotación de juegos novedosos se efectuará semestralmente -30 de junio y 31 de diciembre-. El Ejecutivo excedio sus competencias en tanto ha debido sujetarse a lo establecido por la citada norma en cuanto a la forma de transferir las rentas obtenidas por la explotación de los juegos de suerte y azar en la modalidad de novedosos y no cambiar los plazos para el efecto, razón por la cual la norma acusada debe declararse nula con fundamento en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 en cuanto fue expedido con infracción de las normas en las que debería fundarse. 1.4. Contestación de la demanda 1.4.1. El Ministerio de Salud y Protección Social El Ministerio de Salud y Protección Social mediante apoderado, indicó que además del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política que otorga de forma genérica al Presidente de la República la potestad reglamentaria y el artículo 2o de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” otorga la competencia al gobierno para expedir la reglamentación relacionada con las distintas modalidades de juego de suerte y

azar. Señala que las palabras “distribución” y “giro” comprenden momentos diferentes. La distribución hace referencia a la determinación de cuanto corresponde a cada quien, hace alusión a la división, y el giro es el envío. La distribución es un procedimiento previo al giro. El artículo 6 del Decreto 1659 de 2002 “Por el cual se reglamenta la distribución y giro oportuno por parte de ETESA de los recursos de que trata la Ley 643 de 2001” diferencia los dos conceptos. Finalmente, indica que el artículo 38 de la Ley 643 de 2001 ha tenido modificaciones, de tal manera que la distribución y giro de los recursos provenientes de la explotación de juegos novedosos se ha venido realizando conforme a lo dispuesto en los artículos 8o y 40 de la Ley 643 de 2001, 6 del Decreto 1659 de 2002 y actualmente según los términos de los artículos 2.7.9.1.1 a 2.7.9.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015. Adicionalmente, señala que el artículo 3.1 del mencionado Decreto Único Reglamentario derogó las disposiciones reglamentarias demandadas que se referían exclusivamente a los juegos novedosos operados a través de terceros. 1.4.2. Departamento Administrativo de la Presidencia El Departamento Administrativo de la Presidencia por intermedio de apoderado señaló que el actor hizo una indebida interpretación de la norma al no diferenciar entre los conceptos de “distribución” y “giro” de recursos. Igualmente, indica que la norma demandada ha sido modificada en dos oportunidades, reformas que

evidencian la diferencia entre los dos conceptos. 1.5. Fijación del litigio Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 3 En audiencia inicial que se celebrpo el 3 de mayo de 2019, el objeto del litigio se concretó en si el GOBIERNO NACIONAL con la expedición de los incisos 2º y 3º del artículo 8º del Decreto 2121 de 30 de junio de 2004, quebrantó los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política y 40 de la Ley 643 de 2001, en tanto, el mismo fue expedido con extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al contrariar el Régimen Propio del Monopolio Rentístico de Juegos de Suerte y Azar, por haber dictado nuevas reglas en materia de distribución y giro de recursos producto de los juegos novedosos.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema Jurídico Corresponde establecer si la norma acusada vulnera lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 643 de 2001, que prescribe que la distribución de las rentas obtenidas por ETESA por concepto de explotación de juegos novedosos se efectuará semestralmente -30 de junio y 31 de diciembre-. Para responder el problema jurídico planteado, el Ministerio Público analizará lo relativo a los juegos novedosos, si existe diferencia entre los conceptos de

“distribución” y “giro” de las rentas y los tiempos para llevar a cabo estos, en el entendido que sean diferentes. 2.2. Diferencias entre la distribución y giro de las rentas obtenidas por concepto de la explotación de los juegos novedosos La Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” en su artículo 5o define los juegos de suerte y azar así: “[…] aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad. Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo, y que ofrecen como premio un bien o servicio, el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar. Estos juegos podrán ser operados directamente o a través de terceros autorizados mediante contratos de concesión o contratación. Por su parte, el artículo 38 de la Ley 643 de 2001, texto modificado por el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015, indica que los juegos novedosos son: […] entre otros, la lotto preimpresa, la lotería instantánea, el lotto en línea en cualquiera de sus modalidades, apuestas deportivas o en eventos y todos los juegos operados por internet, o por cualquier otra modalidad de tecnologías de la información

que no requiera la presencia del apostador. Lo anterior únicamente en relación con los juegos que administra y/o explota Coljuegos.” Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 4 El artículo 40 de la Ley 643 de 2001, establece que: “la distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, por concepto de la explotación de los juegos novedosos a los que se refiere el artículo 38 de la mencionada ley, se efectuará semestralmente con cortes a 30 de junio y 31 de diciembre de cada año.” Por su parte, el Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 en el artículo 2.7.9.1.2 indica la pauta sobre la distribución de los recursos provenientes de los juegos de suerte y azar novedosos diferentes al lotto en línea, lotería preimpresa y lotería instantánea, y el artículo 2.7.9.1.3, sobre la distribución de los recursos provenientes de la explotación del lotto en línea, lotería preimpresa y la lotería instantánea y al respecto consagra que: “[…] La distribución de la totalidad de las rentas obtenidas por el administrador del monopolio por concepto de la explotación del lotto en línea, la lotería preimpresa y la lotería instantánea, incluyendo sus correspondientes rendimientos financieros,

destinadas a la financiación del pasivo pensional territorial del sector salud, a través del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, FONPET, se efectuará semestralmente con cortes a 30 de junio y a 31 de diciembre de cada año, por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con base en la metodología definida para los juegos novedosos en el artículo anterior, y la información remitida por el administrador del monopolio, sin efectuar el descuento del siete por ciento (7%) para el fondo de investigaciones en salud.” (negrilla fuera de texto). De igual manera, el Decreto 1659 de 2002 en el artículo 3o dispone lo siguiente: “La distribución de la totalidad de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, [… ] se efectuará semestralmente con cortes a 30 de junio y a 31 de diciembre de cada año, por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con base en la metodología definida para los juegos novedosos en el artículo anterior, y la información remitida por la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, sin efectuar el descuento del siete por ciento (7%) para el Fondo de Investigaciones en Salud.” En cuanto a la periodicidad al giro de los recursos, el artículo 2.7.9.1.6. del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015, establece que los recursos se girarán por el administrador del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, así: […] Los recursos provenientes de la explotación de juegos novedosos del lotto en línea, lotería preimpresa y lotería instantánea, se distribuirán semestralmente con

corte a 30 de junio y a 31 de diciembre de cada año y su giro al Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales, FONPET, se efectuará a más tardar el décimo día hábil del mes siguiente al del corte. (Subrayado fuera del texto). El artículo 6º del Decreto 1659 de 2002 establece que los recursos se distribuirán y girarán por parte de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, con la siguiente periodicidad: “Los recursos provenientes de la explotación de juegos novedosos del lotto en línea, lotería preimpresa y lotería instantánea, se distribuirán semestralmente con corte a 30 de junio y a 31 de diciembre de cada año y su giro al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, FONPET, se efectuará a más tardar el décimo día hábil del mes siguiente al del corte.” (Subrayado fuera del texto). Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 5 Se evidencia así, que “distribución” y “giro” son dos conceptos diferentes que pertenecen al proceso de pago pero no pueden confundirse, dado que la distribución hace referencia a la determinación de las sumas de dinero que han de pagarse y el giro al pago en sí mismo, a poner el dinero en disposición del tercero a quien le corresponde recibirlo. 2.3. Análisis de la norma acusada

Se demandan los apartes subrayados del artículo 8o del Decreto 2121 de 2004, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social según los cuales: Artículo 8º. Giro de recursos del monopolio. Constituyen rentas del monopolio y son de propiedad de las entidades territoriales, los derechos de explotación, los intereses de mora y los rendimientos financieros, provenientes de la operación de los juegos a que se refiere el presente decreto. Estas rentas, deberán ser giradas por la Empresa Territorial para la Salud ETESA dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo, a los fondos de salud departamentales, distritales y municipales, en la proporción y condiciones establecidas en el Decreto 1659 de 2002 y demás normas que lo modifiquen o sustituyan. Igualmente, remitirá dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de consignación de los recursos el informe de que trata el decreto citado. La razón, este precepto desconoce el artículo 40 de la Ley 643 de 2001, según el cual la distribución de las rentas obtenidas por ETESA por concepto de explotación de juegos novedosos se efectuará semestralmente -30 de junio y 31 de diciembre-. El Decreto 2121 de 2004 acusado fue derogado expresamente por el artículo 3.1. del Decreto Único Reglamentario No. 1068 de 2015. No obstante, corresponde a la Secciòn emitir un pronunciamiento sobre la validez del acto teniendo en cuenta que produjo efectos, como reiteradamente lo ha indicado la jurisprudencia del

Consejo de Estado. En consecuencia, en relación con la legalidad del precepto acusado, esta Procuraduría Delegada observa lo siguiente: 2.3.1. El artículo 38 de la Ley 643 de 2001 establece que los juegos novedosos, son todas aquellas modalidades de juegos electrónicos o por internet, masivos, en tiempo real y que no requieran apostador, y, entre estos, se destacan el lotto impreso, la lotería instantánea y el lotto en línea. 2.3.2. La Ley 643 de 2001 establece de forma clara el momento para la distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, por concepto de la explotación de los juegos novedosos – 31 de junio y 31 de diciembre-. 2.3.3.El acto acusado establece que el giro por la Empresa Territorial para la Salud ETESA, se debe hacer dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 2.3.3. Como lo indican los distintos intervinientes, existen dos conceptos que deben ser tenidos en cuenta para entender el acto acusado, y que se refieren a dos momentos relacionados con las rentas obtenidas por la explotación de los juegos novedosos: la distribución y el giro.

La primera, referida a la forma como se repartiran o dividirán los recursos, la

segunda la forma o método de pagar dinero, en donde la primera es parte o paso esencial para que se pueda dar el segundo. El acto acusado, en concepto del Ministerio Público dice regular el segundo momento: el giro que, señala, debe hacerse dentro de los 10 días a su recaudo. Es claro, según las normas transcritas en el acápite anterior que la distribución es semestral y el giro debe ser hacerse dentro de los 10 días hábiles siguientes a la distribución. Lo expuesto llevaría a entender que la norma acusada debería declararse ilegal, en tanto el giro no se puede hacer a los 10 días días de su recaudo, dado que el giro solo se puede dar después de agotar el paso de la distribución que es semestral, por tanto, aquel no se puede hacer después del recaudo de la renta, por cuanto ello implicaría desconocer el mandato expreso de la Ley 643 de 2001. Sin embargo, considera el Ministerio Público que, en este caso, el uso de la expresión recaudo que emplea el precepto acusado es contraria al mandato legal, por cuanto el Gobierno se equivocó al señalar que el momento del giro era recaudo de la renta y no la distribución, la cual se repite se hace de forma semestral.

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo expuesto, el Ministerio Público solicita ACCEDER a la pretensión de nulidad de los apartes demandados del artículo 8o del Decreto 2121 de 2004, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, por cuanto al emplear la expresión ”recaudo”, desconoció que, por disposción legal, giro solo es

procedente de su distribución, la cual solo es posible semestralmente. Del honorable Magistrado Ponente, respetuosamente.

SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

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