PGN - MORALIDAD ADMINISTRATIVA - No se determinó su vulneración como derecho colectivo

ACCIÓN POPULAR-Para que se ordene abstenerse de seguir pagando a ex afiliado monto de condenas cuando existe poder conferido a abogado MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Forma de determinar su vulneración como derecho colectivo ACCIÓN POPULAR-Moralidad administrativa ACCIÓN POPULAR-Por violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Concepto jurisprudencial sobre la vulneración de esta HONORARIOSEl no pago de importe de condena a apoderados facultados para recibir cuota de estos constituye actuación contraria a la ley/MESADAS PENSIONALES-Procedencia de medidas de seguridad para el pago de estas al ser beneficiarios población vulnerable En concepto del Ministerio Público el no pago del importe de una condena a los apoderados que expresamente han sido facultados para recibir la cuota de honorarios sí constituye una actuación contraria a la ley, en tanto y en cuanto, el procedimiento previsto en la ley y desarrollado en el convenio ISS – Banco Popular hace referencia exclusivamente al pago ordinario y periódico de las mesadas pensionales y no al pago de las sentencias condenatorias. En el convenio entre el ISS – Banco Popular se tomaron medidas de seguridad para el pago ordinario de mesadas pensionales, dado que los beneficiaros de las prestaciones son por lo general población vulnerable –por edad, condición física o mental-. DESVIACION Y ABUSO DE PODER-En el caso sub lite no está demostrado/APODERADO-No se probó que demandadas hayan negado hacer pago a este/MORALIDAD ADMINISTRATIVA-No se determinó su vulneración como derecho colectivo

…De ahí que no efectuar el pago de la sentencia al apoderado sí resulta violatorio del ordenamiento jurídico, al desconocer el mandato libremente otorgado por el beneficiario, pero no se demostró en este caso que las demandadas se hubieran negado a hacer el pago al apoderado facultado para recibir y mucho menos el elemento subjetivo de desviación de poder, presupuestos necesarios para configurar la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa. De otro lado, encuentra el Ministerio Público que no se acreditó que el Banco Popular obligue a los beneficiarios a abrir cuentas en esa entidad, ni que demoren los pagos para obtener el rédito o beneficio del capital mientras se viabiliza el pago. Por ese hecho no se demostró la vulneración del derecho colectivo. Por último, frente a las otras pretensiones de la demanda, se debe señalar que la acción popular no es indemnizatoria, de ahí que ni siquiera de haberse probado los hechos y adicionalmente la vulneración del derecho colectivo de la moralidad administrativa, resultaban procedentes los perjuicios reclamados Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 115 / 2014.

Bogotá D.C., 4 de junio de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: A.P. No. 050012331000 2012 00765 01

Acción Popular

ACTOR: RAFAEL DÍAZ GRANADOS C.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –

COLPENSIONES – BANCO POPULAR S.A.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 3 de mayo de 2012 (fl. 8 c. ppal.) RAFAEL DÍAZ – GRANADOS demandó al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL (hoy COLPENSIONES1) y al BANCO POPULAR, para que se les ordene abstenerse de seguir pagando directamente al ex afiliado o ex trabajador el monto de las condenas impuestas a la primera cuando existe poder conferido a un abogado que está investido de la facultad de recibir y cobrar a nombre del demandante. Pidió que se condene solidariamente a las demandas a pagar los perjuicios causados al actor popular y el valor del incentivo.

Sostuvo que en el Seguro Social, una vez proferidas las sentencias condenatorias en su contra, dilatan el pago de manera que son muchas las oportunidades en que deben recurrir en acción de tutela o procesos ejecutivos. Después de un largo tiempo entre la sentencia y la formulación de la cuenta de cobro, previo el cumplimiento de requisitos exigidos por el Seguro Social, cuando se va a producir el pago los abogados de los reclamantes deben ir a notificarse de la resolución respectiva y con ella dirigirse a la entidad bancaria asignada para el pago, siendo aquí donde se presenta el mayor abuso de derecho y de posición dominante de

las dos demandadas, porque luego de proferida la resolución que ordena el pago la materialización ocurre generalmente después de mes y medio. 1 Fls. 141. 143 y 150 y ss. c. ppal. 2 Primera Delegada ante el Consejo de Estado. cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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Agregó que después de cumplidos los requisitos establecidos en la resolución 1591 de 24 de agosto de 2011 el Seguro Social se abstiene de hacer el pago a los apoderados judiciales para hacerlo exclusivamente a favor de los demandantes. El Banco Popular gira el cheque a favor del afiliado o demandante cruzado con endoso restrictivo, lo cual impide que su beneficiado pueda proceder a cobrarlo por ventanilla. Que de esa manera los abogados se ven constreñidos a aceptar las arbitrarias y malintencionadas determinaciones de las entidades demandadas para que luego si la honestidad de los clientes lo permite vayan donde sus apoderados judiciales –que actuaron durante mucho tiempo desde la solicitud hasta la cuenta de cobro-, para pagarles los honorarios. Afirma que ninguna norma consagra que los bancos puedan abstenerse de levantar el cruce y el endoso restrictivo contra la voluntad del beneficiario; que esas maniobras obligan a los beneficiarios a abrir cuentas en el Banco Popular, que abusando de su poder tarda 3 días para abrir la cuenta y consignado el cheque otros 3 días para hacerlo efectivo, término durante el que se lucra de los

réditos o intereses que debía producir el capital. Dice que aquí es donde se presenta el mayor peligro para el gremio de los abogados, porque pierden el vínculo con el afiliado del ISS y desconocen si el Banco Popular le pagó o si sigue trabajando con su plata; y el cliente, salvo excepciones, se queda con el dinero del apoderado judicial o le paga lo que quiere-refiere a un caso concreto con una clienteSeñala que al requerir al Banco el porqué de ese comportamiento aducen que ello obedece al convenio entre el Banco y el Seguro Social para el manejo del dinero de las pensiones, pero no suministran copia del mismo. Concluye que el derecho amenazado es el que tienen todos los abogados litigantes a recibir oportunamente el monto exacto de los honorarios pactados con los clientes, sin que se entrabe u obstaculice su pago por parte de las entidades demandadas. 1.2. Contestación de la demanda. - El Seguro Social (fls. 48 a 56 c. Ppal.). Al pronunciarse sobre los hechos sostuvo que el abogado y el cliente tienen una relación contractual, que implica un voto de confianza; que al mismo riesgo de pérdida del dinero se somete el cliente; que se debe presumir la buena fe; que existe un trámite para ejecutar el presupuesto; cuando se paga al beneficiario no se actúa por fuera de la ley pues el pago debe hacerse al deudor –arts. 1626 y 1634 CC-; si las partes desconocen las cláusulas contractuales es un problema diferente que se resuelve por mecanismo distinto a la acción popular -proceso ejecutivo, denuncia ante la fiscalía-. Adujo que no existe un derecho colectivo amenazado o vulnerado, lo que

realmente se alega es un derecho individual, el derecho a obtener el pago oportuno de los honorarios; el derecho que pretende proteger es netamente individual, no hay manifestaciones de otros colegas; en nada atenta contra la moralidad administrativa cuando se actúa conforme a derecho; el acreedor es el beneficiario no el abogado, por eso el pago es correcto - El Banco Popular (fls. 65 a 69 c. Ppal.). Afirma que realiza los pagos por conceptos pensionales de acuerdo con las exigencias del ISS para garantizar los 3 Primera Delegada ante el Consejo de Estado. cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

EXPEDIENTE: A.P. No. 050012331000 2012 00765 01 derechos del beneficiario, que normalmente son personas de especial protección; no se niega el pago, una vez se encuentre la disponibilidad y en las fechas fijadas se paga al titular de la prestación, en efectivo o mediante depósito en cuenta del Banco Popular o cheque cruzado con la anotación de páguese únicamente al beneficiario.

Señaló las medidas de seguridad para la entrega de los dineros: por verificación contra listado (hasta 20 smlm), confirmación telefónica (entre 20 y 200 smlm) o personal (pagos superiores a 200 smlm) y si la resolución es de ciudad diferente debe ratificarla el gerente de la ciudad en la que se presenta, todo para evitar fraude y garantizar la entrega al beneficiario. Agrega que su función es custodiar y garantizar los recursos para ser entregados a los beneficiarios, que las obligaciones civiles o comerciales de éstos con terceros son ajenas a su deber; el contrato civil de mandato es entre el beneficiario

y el abogado.

Propuso como excepciones: a) falta de legitimación por pasiva; b) inexistencia de derecho colectivo; c) inexistencia de abuso de posición dominante; d) medidas que persiguen garantizar derechos fundamentales de personas con debilidad manifiesta; y, e) buena fe. 1.3. Superintendencia Financiera. (fls. 93 a 96 vto. c. Ppal.) En el auto admisorio se ordenó comunicar a esta entidad2, la cual sostuvo que se ejerció una acción inadecuada, pues la demanda persigue finalidades distintas a las propias de la acción popular conforme a los arts. 88 de la Constitución Política, 2 y 9 de la ley 472 de 1998.

Señaló que no habiendo una contravención a las normas mal puede invocarse violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa. Afirmó que ejerce supervisión sobre las demandadas, frente al Seguro Social exclusivamente en su condición de administrador del Sistema General de Pensiones, aspecto que no abarca lo relacionado con las actividades que el Instituto desarrolle para dar cumplimiento a decisiones judiciales en su contra. Citó los arts. 5 del decreto 2150 de 1995 y 1 y 2 del decreto 2751 de 2002, para afirmar que los pagos de pensiones que se hacen a través de entidades financieras son desarrollo de convenios realizados entre éstas y las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones, dependiendo de la voluntad de las partes que lo celebren conforme lo dispone el art. 8 del decreto 720 de

1994. Que dada la naturaleza de los contratos y los recursos que se manejan –de seguridad social-, la entidad de previsión social debe adoptar los mecanismos

para garantizar que el pago de las mesadas pensionales se hagan exclusivamente a los titulares de las mismas, llámese afiliado o beneficiario. 2 Ley 472 de 1998. Art. 21. Notificación del Auto Admisorio de la Demanda. En el auto que admita la demanda el juez ordenará su notificación personal al demandado. A los miembros de la comunidad se les podrá informar a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz, habida cuenta de los eventuales beneficiarios. (...) Además, se le comunicará a la entidad administrativa encargada de proteger el derecho o el interés colectivo afectado.”(Se subraya). 4 Primera Delegada ante el Consejo de Estado. cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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Indica que las razones del actor popular no son del resorte de esa entidad, porque carece de competencia para verificar los pagos que han acordado los abogados con los clientes. 1.4. Audiencia de pacto de cumplimiento (fls. 103 a 104 C. ppal.). El 5 de octubre de 2012 se llevó a cabo la audiencia que se declaró fallida. 1.5. Sentencia (fls. 175 a 187 c. Consejo de Estado) En sentencia de 28 de octubre de 2013 el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas y negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo el a-quo que el actor tiene la carga de la prueba de la vulneración o

amenaza de los derechos colectivos que invoca. Se refirió al derecho colectivo a la moralidad administrativa y señaló que la vulneración al principio de legalidad es una condición necesaria pero no suficiente para predicar la infracción y debe agregarse un elemento subjetivo relacionado con la buena fe, la pulcritud, la honradez, entre otros. En el caso concreto encontró que no existía prueba de la vulneración del derecho a la moralidad administrativa, que lo pretendido era la protección de derechos de carácter individual dado el incumplimiento de los clientes en el pago de honorarios convenidos en un contrato de mandato. Indicó que de las pruebas aparecía claro que el actor fue apoderado de distntas personas en trámite judicial contra el Instituto de Seguros Sociales y que fueron beneficiados, pero no reposa prueba que dé certeza sobre lo afirmado por el actor en cuanto que el Banco Popular niega realizar el pago al apoderado facultado para recibir. Que el convenio de 1 de junio de 2012, entre el Seguro Social y el Banco Popular, surte efectos a partir de esa fecha que es posterior a la presentación de la demanda y por tanto no es aplicable al caso. También trajo a colación la declaración de Gloria Cecilia Moreno Bustamante, representante legal del Banco Popular, para concluir que los medios de prueba no eran contundentes para acreditar la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Señala que la defraudación en el pago de honorarios sufrida por el actor escapa a la responsabilidad de las demandadas, existen vías judiciales para exigir el cumplimiento de las obligaciones. El actor no demostró que el banco se negara a realizar el pago cuando el apoderado se presenta con poder expreso para

recibir . 1.6. Apelación. (fls. 189 a 192 c. Consejo de Estado). la parte actora apeló para que se revoque y se acceda a las pretensiones. Alega que se pasaron por alto hechos fundamentales que conducirían a acceder a las pretensiones, los cuales son: que con la profesión de abogado se obtienen ingresos para una vida digna; que los abogados son personas pulcras, de bien que gozan de reconocimiento y confianza pública. Que cumplidos los requisitos de la resolución 1591 de 2011 se debe hacer el pago al apoderado judicial facultado para recibir y cobrar, sin que pueda hoy COLPENSIONES modificar la voluntad de las partes y proceder a efectuar el pago exclusivamente al pensionado. 5 Primera Delegada ante el Consejo de Estado. cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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Agregó que conforme al convenio de 1 de junio de 2012 no es posible que los apoderados judiciales cobren los dineros de las condenas impuestas, así hayan cumplido los requisitos de la resolución 1591 de 2011.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. El problema jurídico. Consiste en establecer si las demandadas vulneraron el derecho colectivo a la moralidad administrativa por los hechos que le imputa el accionante, esto es, que se ordena y realiza el pago de las condenas por pensiones únicamente a los beneficiarios y no a los apoderados judiciales y ello

les ha generado que los clientes no le paguen los honorarios pactados o le paguen lo que quieran. 2.2. Derecho colectivo a la moralidad administrativa En relación con el alcance del derecho a la moralidad administrativa, la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN C, en sentencia de 25 de abril de 2012. Rad. AP 250002324000201000757 01, precisó que además de la ilegalidad de la actuación administrativa debe acreditarse la desviación de aquella frente al fin de la función pública, que sea contraria al interés general y se pretenda beneficiar a un tercero: “3. El derecho colectivo invocado en la demanda. El principio - derecho a la moralidad administrativa La moralidad administrativa, entendida como concepto jurídico indeterminado –o norma en blanco– implica que, para establecer y determinar su contenido y alcance, debe ser integrada por el operador judicial, en cada caso concreto, de conformidad con las condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgada. Lo anterior, como quiera que dada la textura abierta3 que ostenta la misma, su interpretación debe efectuarse con base en el contenido axiológico, político e ideológico del operador judicial que esté encargado de su aplicación. En efecto, la moralidad administrativa, como tantas veces se ha reiterado por la jurisprudencia y la doctrina, para el caso del ordenamiento jurídico colombiano, presenta dos diferentes rangos normativos: i) como principio de la función administrativa (art. 209 C.P.)4 y, ii) como derecho de naturaleza colectiva (art. 88 C.P.)5.

(...) De allí que, como corolario de lo anterior, es claro que la moralidad administrativa puede entenderse bajo la óptica de dos criterios normativos que, si bien parten del mismo fundamento teórico, en su concreción o aplicación tienen diversas proyecciones a saber: 3 (pie de página de la cita) HART, H.L.A. “El concepto del derecho”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires. Sobre este punto se puede consultar igualmente: “La responsabilidad patrimonial del Estado frente al derecho colectivo y el principio constitucional de la moralidad administrativa”, AMAYA Olaya, Uriel, IV Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Ed. Universidad Externado de Colombia, Pág. 804. 4 (pie de página de la cita) Art. 209.- La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…” 5 (pie de página de la cita) Art. 88.- La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicos, la moralidad administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. 6 Primera Delegada ante el Consejo de Estado. cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

EXPEDIENTE: A.P. No. 050012331000 2012 00765 01 a) La moralidad administrativa como principio: se consagra como esencial de la función

administrativa y, por consiguiente, implica que todos los servidores públicos o funcionarios administrativos deben velar porque en el cumplimiento de sus tareas se respeten parámetros éticos de conducta que se comparten de manera consensual, por el conglomerado social. b) La moralidad administrativa como derecho colectivo: radica en cabeza de todas las personas que integran el núcleo social, la posibilidad de acudir ante el aparato jurisdiccional del poder público para reclamar, vía judicial con efectos de cosa juzgada erga omnes, mediante el agotamiento de un proceso legalmente establecido, la protección del citado derecho o interés colectivo que se ve vulnerado por la conducta activa u omisiva de un servidor público o de un particular que ejerce función pública, a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación. (…) De igual forma, el mismo Tribunal Constitucional en sentencia de unificación jurisprudencial, precisó: “9.6 El derecho a la moralidad administrativa ha sido objeto de amplio desarrollo a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues si bien su textura es abierta, su alcance se ha venido decantado a partir de la definición de una serie de criterios que permiten su protección de manera objetiva, a partir de la aplicación a cada caso concreto de principios hermenéuticos y de sana critica. “Así, el concepto de moralidad administrativa se vincula al ejercicio de la actividad administrativa bien a través de las autoridades instituidas para el efecto bien a través de particulares en ejercicio de funciones administrativas. Tales criterios se condensan en recientes pronunciamientos efectuados por la Sección Tercera de la

Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, entre ellos, el siguiente6: “(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa. “De tiempo atrás se exige, además de la ilegalidad, el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero, que en palabras del Robert Alexy, en cita de Von Wright, se traduce en la aplicación de conceptos deontológicos y antropológicos, ya mencionados por la Sala en sentencia de 26 de enero de 20057. “En consecuencia y tratándose de trasgresiones contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el comportamiento de la autoridad administrativa o del particular en ejercicio de función administrativa, debidamente comprobado y alejado de los propósitos de esta función, e impulsado por intereses y fines privados, propios o de terceros, tiene relevancia para efectos de activar el aparato judicial en torno a la protección del derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa. (…) No obstante, también es claro que el derecho positivo puro no es la única referencia posible para analizar la moralidad administrativa. De hecho, los principios

del derecho y los valores jurídicos, integrantes del sistema jurídico, también son una fuente interpretativa de esta problemática, de tal manera que si se los amenaza o 6 (pie de página de la cita) Expediente 35501 de 21 de febrero de 2007 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. M.P. Enrique Gil Botero. 7 (pie de página de la cita) Sección Tercera, expediente AP 03113, actor Nidia Patricia Narváez Gómez. 7 Primera Delegada ante el Consejo de Estado. cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

EXPEDIENTE: A.P. No. 050012331000 2012 00765 01 viola, en condiciones precisas y concretas, puede afectarse el derecho colectivo a la moralidad administrativa. No obstante, el análisis específico debe hacerse en cada caso, donde el juez determinara si la afectación a los mismos vulnera este derecho (…)’. ‘(…) De tal suerte que el análisis del derecho a la moralidad administrativa, desde el ejercicio de la función pública, y bajo la perspectiva de los derechos colectivos y de la acción popular, como mecanismo de protección de éstos, requiere como un primer elemento, que la acción u omisión que se acusa de inmoral dentro del desempeño público o administrativo, necesita haber sido instituido, previamente, como deber 8 en el derecho positivo, o en las reglas y los principios del derecho, y concurrir con e l segundo elemento de desviación del interés general. (…)” (resaltado y subrayado fuera de texto)

(…)

“9.9 De allí que cuando el juez popular limita su estudio a la pura y simple legalidad de un acto administrativo sin derivar de tal juicio una vulneración o amenaza debidamente probada a un derecho colectivo, extralimita su competencia funcional. Vale la pena mencionar que si bien la jurisprudencia impone el estudio de legalidad cuando se trata del derecho colectivo a la moralidad administrativa, también es cierto que dicho estudio per se no implica prueba de vulneración de este interés. De hecho, es posible encontrar un acto ilegal pero no por ello violatorio de la moralidad administrativa. Es por ello que el estudio de legalidad siempre debe ir acompañado de una prueba de desviación de poder en beneficio propio o de terceros y en detrimento del interés general o colectivo o de la constancia de una trasgresión grave de principios y valores constitucionales. “En ese orden, el simple estudio de legalidad del acto administrativo sin demostrar su impacto sobre el derecho colectivo, desnaturaliza la esencia de la acción popular y desconoce la existencia de otras acciones creadas por la ley con tal finalidad. (...) En consecuencia, se puede extractar o sintetizar el contenido y alcance que ha sido dado al principio – derecho a la moralidad administrativa, en los siguientes términos: i) es posible que la moralidad se relacione con la ilegalidad, pero no es necesario que para acreditar una conducta que atente contra el citado derecho colectivo se demuestre indefectiblemente una actividad ilegal o ilícita, puesto que es factible que el comportamiento que afecta la moralidad lo haga en virtud del desconocimiento de principios o valores constitucionales. Como se precisó, no toda inmoralidad supone ilegalidad, ni toda ilegalidad

conlleva una inmoralidad. ii) uno de los principales escenarios en los que se enjuicia la moralidad administrativa tiene que ver con comportamientos ilegales de la administración, circunstancia por la cual el juez constitucional ostenta competencia para identificar el tipo de actuación administrativa que amenaza o vulnera el derecho (hecho, omisión, operación administrativa, contrato estatal o acto administrativo) para determinar si es necesario el análisis de legalidad de la misma, con el fin de proteger el derecho colectivo. En otros términos, es posible que el juez de la acción popular tenga que remover una actuación de la administración pública, pero siempre que sea necesaria e indefectible para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa. En otros términos, el juez de 8 (pie de página de la cita) Para Von Ihering el concepto de deber se sustenta en la relación de las personas con los fines de la sociedad: “En el deber está la determinación o destino para algo fuera de él, señala por sobre sí el resultado que debe lograrse por su cumplimiento. No hay ningún deber por el deber mismo. Si por el cumplimiento del deber no se alcanzase nada en el mundo, sería absurdo prescribirlo; la justificación práctica del concepto del deber desde el punto de vista de la ética sólo puede ser hallada en lo bueno que debe transmitir. Al individuo se le puede gritar con Kant: cumple el deber por el deber mismo, es decir todo otro motivo que el de cumplir con el deber debe serte extraño, simplemente debe guiarte el sentimiento del deber. Pero el punto de vista de la ley de la costumbre, en tanto que prescribe el fin, es otro que el del sujeto en tanto que lo cumple, la ley de la costumbre prescribe el deber sólo a causa del resultado

práctico que piensa lograr de ese modo, desde su punto de vista el concepto de deber es un concepto de fin” Pág. 508. 8 Primera Delegada ante el Consejo de Estado. cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

EXPEDIENTE: A.P. No. 050012331000 2012 00765 01 la acción popular no puede realizar un análisis de legalidad dejando de lado el estudio de la vulneración o amenaza del derecho o interés colectivo9. iii) el contenido de la moralidad, dada su textura abierta, está determinado por el ordenamiento jurídico, principalmente por los principios, valores y derechos constitucionales, normas que se integran a su vez, y en ciertas ocasiones, de postulados éticos (ética objetiva u eticidad), o postulados políticos.

Como se aprecia, la moralidad administrativa como principio – derecho colectivo al ser contemplada por el constituyente de manera abierta, refleja una visión no positivista de esa garantía colectiva, puesto que el ordenamiento no le delimitó su contenido y alcance, por lo que corresponde al juez de la acción popular fijarlo, para lo cual, se insiste, cuenta con los principios, valores y demás derechos de rango constitucional, así como el contenido ético (objetivo) de esos postulados constitucionales, sin que esta última posibilidad permita imponer una ética hegemónica o una moral mayoritaria –lo cual sería discriminatorio y excluyente– sino la posibilidad de confrontar el comportamiento de la administración pública o de los particulares en ejercicio de función pública a partir de un mínimo ético exigible con

fundamento en las normas constitucionales. De allí que, resulta incontrastable que la más clara manifestación de la vulneración a la moralidad administrativa es la desviación de poder, o el ánimo subjetivo del obrar de un funcionario o agente estatal con el fin de satisfacer un interés personal o de un tercero. No obstante lo anterior, también es posible que se ampare la moralidad administrativa por comportamiento de las autoridades públicas, de la administración estatal o de particulares en ejercicio de función pública, cuando al margen de que no se obre de manera dolosa o mal intencionada, sí se constate que la actuación pública atenta contra los postulados contenidos en los principios, valores y derechos constitucionales, e inclusive contra la ética objetiva que reflejan esos preceptos axiológicos o mandatos de optimización10. (Subrayas con negrillas del texto) 2.3. Caso concreto Para determinar si hubo o no vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa se debe establecer si se configuran las irregularidades alegadas por el actor y de encontrarse acreditadas procede dilucidar si se configuró el elemento subjetivo, esto es, la desviación de poder. Pretende el actor popular que se ordene a las entidades demandadas abstenerse de ordenar el pago de las condenas directamente a los beneficiarios si existe poder otorgado a un abogado. Además, cu