PGN - MUNICIPIOS - Su autonomía impositiva se encuentra subordinada a la constitución y a

NULIDAD SIMPLE-De artículos que conforman el Capítulo III-Contribución Departamental a moteles y residencias por infringirse principio de legalidad tributaria DEPARTAMENTO-Su autonomía impositiva se encuentra subordinada a la Constitución y a la ley MUNICIPIOS-Su autonomía impositiva se encuentra subordinada a la Constitución y a la ley NORMAS-No se encuentra ninguna dentro de ley 181 de 1995 que permita a entes territoriales crear tributos sin ley que previamente los autorice/FACULTAD IMPOSITIVA-Ejercida por los Concejos y Asambleas Departamentales Lo primero que debemos señalar, es que esta Agencia del Ministerio Público comparte la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional expresada en la sentencia C992 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto, donde se indica que la autonomía impositiva de los departamentos y municipios se encuentra subordinada tanto a la Constitución como a la ley. Este despacho comparte la posición adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en el sentido que no encuentra ninguna disposición dentro de la Ley 181 de 1995, que permita a los entes territoriales crear tributos sin una ley previamente se los autorice y menos para el sector de moteles, residencias o alojamientos. Adicionalmente, no sobra aclarar, que si bien es cierto que el artículo 388 de la Constitución Política determina, que en tiempo de paz, las asambleas departamentales y los concejos municipales pueden imponer tributos, la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado han establecido que para que ello se dé, es necesario que el Congreso de la República haya expedido una ley que se los permita. Lo cual no ocurrió en el

caso sub-judice, motivo por el cual el cargo está llamado a prosperar. ORDENANZA-Artículos de esta expedida por asamblea departamental de Santander deben ser declarados nulos Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 número 15-80, Piso 19, Tel.:5 87 87 50 ext. 11931, www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 169 - 310264 Bogotá, D.C., Junio 8 de 2019 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Magistrado Ponente JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Radicado: 68001-23-33-000-2017-00610 02

Actor: Nicanor Moya Carrillo

Demandado: Departamento de Santander Naturaleza del Negocio: Nulidad simple - Decreto NacionalImpuesto Predial Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, las Resolución 371 de 2005, 425 y 465 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS 1.1. En ejercicio del medio de control de simple nulidad, el ciudadano NICANOR MOYA CARRILLO solicitó al Tribunal Administrativo de Santander, que declare la nulidad de los artículos que conforman el Capítulo III-Contribución Departamental a moteles residencias y afines correspondiente al Título II de la Ordenanza 077 de 2014 o Estatuto

Tributario del Departamento de Santander 1.2. Que el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 18 de diciembre de 2018, declaró la nulidad de los artículos 321 a 332 de la Ordenanza 077 de 2014 o Estatuto Tributario del Departamento de Santander, expedida por la Asamblea de ese Departamento 1.3. Que contra la Sentencia del Tribunal Administrativo de Santander se interpuso recurso de apelación por parte de la apoderada del Departamento de Santander.

2. DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACION A LA MISMA 2.1. Los hechos, concepto de violación y normas violadas obran en la demanda presentada por la actora, razón por la cual no serán nuevamente transcritos. No obstante, haremos un pequeño resumen de las normas violadas y del concepto de violación expuestos por el actor 2.1.1. Considera el actor que las disposiciones demandadas violan los artículos 150, 12, 287 300 y 338 de la Constitución Política y el articulo 71 del decreto 1222 de 1986, por cuanto la Asamblea de Santander no era competente para establecer el cobro de una tributo que no fue autorizado por la Ley. 2.1.2. También considera el actor, que los artículos 321 a 332 de la Ordenanza 077 de 2014, expedida por la Asamblea de Santander infringen el principio de legalidad tributaria, al desconocer la reserva de ley en la creación de tributos, pues es del resorte del legislador (Congreso de la Republica) crear y fijar la causa del tributo. 2.1.3. Se Violó con la expedición de los artículos demandados,

el artículo 71-5 del Decreto 1222 de 1986, en razón a que a que este prohíbe gravar objetos o industrias que ya han sido gravados por la ley, en tanto que los moteles y residencias pagan los impuestos municipales de industria y comercio y el IVA 2.2. Por su parte, la apoderada de la parte demandada se opuso a la pretensiones de la actora, señalando: 2.2.1. Que no se desvirtuó la presunción de legalidad de las normas demandadas, pues con dicha contribución se financia el gasto público social destinado a la recreación y el deporte 2.2.2. Que a Ley 181 de 1995, autorizó a las Asambleas Departamentales para crear rentas a fin de financiar programas relacionados con el aprovechamiento del tiempo libre, sin que se pueda restringir la competencia de los entes territoriales para acudir a establecer contribuciones para el efecto.

3. DE LA SENTENCIA

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 número 15-80, Piso 19, Tel.:5 87 87 50 ext. 11931, www.procuraduria.gov.co 4 El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 18 de diciembre de 2018, declaró la nulidad de los artículos 321 a 332 de la Ordenanza 077 de 2014 o Estatuto Tributario del Departamento de Santander, expedida por la Asamblea de ese Departamento. Dentro de los argumentos expuesto por el A quo para adoptar tal decisión, encontramos: 3.1. Que la Ley 181 de 1995, no autorizó a las asambleas departamentales a gravar la prestación o uso del servicio de alojamiento temporal, así como

que ninguna ley ha gravado tal servicio con algún impuesto. 3.2. Que en sentencia C 594 de 2010, la Corte Constitucional determinó que del principio de legalidad tributaria se derivan tres exigencias para la validez de los tributos territoriales, a saber: 1). La inexistencia de impuesto sin representación, conforme al artículo 338 de la Constitución Política. 2). La certeza tributaria, el cual exige que los órganos de elección popular fijen los elementos del tributo con claridad y precisión, y 3). La reserva de la ley en la creación del tributo territorial, la cual establece que en la Constitución de 1991, nunca se reconoció que las entidades territoriales estén autorizadas para crear tributos directamente sino que debe existir una ley previa que autorice su creación. Por lo expuesto, y ante el hecho que la entidad demandada no demostró la existencia de una ley que autorizara el cobro de una contribución a los moteles y residencias el cargo de nulidad está llamado a prosperar

4. DE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA La apoderada de la parte demandada presento recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander señalando que la creación de la contribución se fundamentó en los artículo 1, 2, y 52 de la Constitución Política, disposiciones que autorizan la descentralización y autonomía de las entidades estatales, especialmente, “para servir a la comunidad con la promoción de la prosperidad y con la garantía de efectividad de los principios, derechos y deberes”.

También considera, que el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, autorizó a las

asambleas departamentales para crear rentas con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, sin limitación de ninguna índole.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, y de acuerdo a la fijación del litigio, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público, emitir concepto sobre la legalidad de los artículos demandados, los cuales hacen parte de la Ordenanza 77 de 2014, expedida por la Asamblea de Santander Lo primero que debemos señalar, es que esta Agencia del Ministerio Público comparte la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional expresada en la sentencia C992 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto, donde se indica que la autonomía impositiva de los departamentos y municipios se encuentra subordinada tanto a la Constitución como a la ley.

Este despacho comparte la posición adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en el sentido que no encuentra ninguna disposición dentro de la Ley 181 de 1995, que permita a los entes territoriales crear tributos sin una ley previamente se los autorice y menos para el sector de moteles, residencias o alojamientos. Adicionalmente, no sobra aclarar, que si bien es cierto que el artículo 388 de la Constitución Política determina, que en tiempo de paz, las asambleas departamentales y los concejos municipales pueden imponer tributos, la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado han establecido que para que ello se dé, es necesario que el Congreso de la República haya expedido una ley que se los permita. Lo cual no ocurrió en el caso sub-judice,

motivo por el cual el cargo está llamado a prosperar. Así las cosas, es claro para la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, que los artículos 321 a 332 de la Ordenanza 77 de 2014, expedida por la Asamblea Departamental de Santander deben ser declarados nulos, razón por la cual respetuosamente le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia expedida por el Tribunal Administrativo de Santander De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 número 15-80, Piso 19, Tel.:5 87 87 50 ext. 11931, www.procuraduria.gov.co 6