PGN - NEXO CAUSAL - Daño padecido y actuación de las autoridades

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por perjuicios sufridos con ocasión de la muerte de una persona RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Demostración de la existencia del daño Conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que, en este caso y con el fin de demostrar la existencia de responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, los actores debieron acreditar la existencia del daño sufrido y su imputación, por acción u omisión a la administración. Sin embargo, no obra en el proceso prueba alguna que permita satisfacer tal exigencia. NEXO CAUSAL-Daño padecido y actuación de las autoridades En concepto del Ministerio Público no se probó el nexo causal entre el daño padecido por los actores y la actuación de la Fiscalía General de la Nación. El deceso del señor se produjo por causas que no están establecidas, el occiso falleció siete meses después de las lesiones que, parece, le fueron causadas por aquellos respecto de quienes pidió protección. Si bien al expediente se allegó copia del certificado de defunción, se desconocen las causas del deceso desde el punto de vista científico. No existe certeza de que la muerte del señor haya sido consecuencia directa de las lesiones que recibió el día 26 de noviembre de 1.996.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 196/2012

Bogotá D. C., 31 de julio de 2012

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA –SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref.: Proceso 24837 (70001233100019980056001) Acción de reparación directa

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Expediente 24837

Actor: Argenida Isabel Ortega Román y otros Demandado: La Nación – Fiscalía General de la Nación El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Argenida Isabel Ortega Román, obrando en nombre propio y en representación de su menor hijo Silvio Tulio Estrada Ortega; Luz Marina Ortega Román, obrando en representación de sus menores hijos Manuel Julián, Francisco Antonio y Ana Carolina Estrada Ortega; Hilda Emilce Ortega Román, obrando en representación de sus menores hijos Zaida Rosa y Robert José Estrada Ortega; Onayda Cristina, Mayerlin del Rosario y Hugo Manuel Estrada Ortega, presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios sufridos con ocasión de la muerte del señor Silvio Tulio Estrada Berrio, quien fue asesinado el 26 de marzo de 1997 en el municipio de San Benito Abad (Sucre)1. 1.2. LA CONTESTACIÓN - La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (fls. 68 a 89 C. 1) contestó la

demanda oponiéndose a las pretensiones. Sostuvo que la parte actora asevera que la víctima por escrito solicitó protección para su vida por amenazas de muerte de parte de los familiares del asesinado Cristóbal José Vergara Atencia, afirmación que se debe demostrar, no solo que la amenaza fue cierta sino que estos la cumplieron: Alega que se debe demostrar que hubo omisión de la rama judicial en proteger la vía del señor Estrada Berrio. Propuso como excepción la “falta de legitimación en la causa por activa”. 1 La acción se intentó dentro de los dos años siguientes al fallecimiento del señor Estrada Berrio cuando todavía no había operado la caducidad de la acción.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Expediente 24837 1.3. LEGITIMACIÓN POR PASIVA. Representación de la Fiscalía en el proceso. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó la notificación de la demanda a la Fiscalía General de la Nación, la integración del litis consorcio necesario y la denuncia del pleito (fls. 69 a 89 C. 1). Por auto de 3 de noviembre de 1999 (fls. 99 a 102 C. 19) se negaron las solicitudes de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, pues: “De acuerdo con lo señalado en los artículos 1 y 22 del Decreto 2699 de 1991, el Fiscal General de la Nación es el representante legal de la Fiscalía en asuntos de gestión administrativa y aún

judicial con esos mismos fines, pero como parte de la Rama Judicial, estaba comprometida antes de la representación especial judicial de la Nación – Rama Judicial en cabeza del Ministro de Justicia y hoy en cabeza del Director Ejecutivo de Administración Judicial, en las actuaciones contenciosas administrativas, donde está comprometida su responsabilidad por los actos, hechos, omisiones, actuaciones o vías de hecho de los Fiscales. “De lo dicho se desprende sin lugar a equívocos en el presente caso que la demandada es la Nación – Fiscalía General de la Nación, representada por el señor Director Ejecutivo de Administración Judicial la cual se encuentra notificada del auto admisorio de la demanda por intermedio de éste último, por consiguiente no es procedente además que ella misma se denuncia el pleito como lo pretende el apoderado de la NaciónRama Judicial que comprende a la Fiscalía por hacer parte de ella por mandato constitucional y legal. La Fiscalía General de la Nación intervino presentando alegatos de conclusión donde no alegó nulidad por indebida representación (fls. 371 a 376 C. Consejo de Estado). Mediante auto de 5 de agosto de 2003 se le reconoció personería al apoderado (fl. 368

C. Consejo de Estado). 1.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Sucre (fls. 284 a 305 C. Consejo de Estado) declaró patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la muerte del señor Silvio Tulio Estrada Berrio. En consecuencia, condenó a pagar por concepto de perjuicios morales a Argenida Isabel Ortega Román, Silvio Tulio, Onayda Cristina,

Mayerlin del Rosario, Hugo Manuel, Robert José, Manuel Julián, Francisco Antonio, Ana Carolina y Zaida Rosa Estrada Ortega 100 SMLMV para cada uno. Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de la señora Argenida Isabel Ortega Román la suma de $27.123.404, para Francisco Antonio

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Expediente 24837 Estrada Ortega $1.062.931, Zaida Rosa Estrada Ortega $1.805.574, Ana Carolina Estrada Ortega $4.203.466 y para Robert José Estrada Ortega $2.584.699. 1.5. LA IMPUGNACION La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación (fls. 318 a 320 C. Consejo de Estado). 1.6. CONCILIACIÓN Por auto de 28 de marzo de 2012, de conformidad con la facultad oficiosa otorgada en el art. 43 de la ley 640 de 2001, el Consejero Ponente fijó el 30 de agosto de 2012 como fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico consiste en determinar si las circunstancias en que ocurrió la muerte del señor Silvio Tulio Estrada Berrio, implican una falla del servicio que permita imputar responsabilidad patrimonial a la demandada.

La parte actora señala en la demanda que se causó un daño imputable a Fiscalía

General de la Nación a título de "falla del servicio", porque este organismo no dio traslado a los organismos competentes, Policía Nacional y el Departamento Administrativo e Seguridad DAS, de la solicitud de protección hecha por el señor Estrada Berrio y que por ello le fue causada la muerte.

2.2. CASO CONCRETO

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Expediente 24837 La muerte del señor Silvio Estrada Berrio, está plenamente soportada con copia del registro civil de defunción (fl. 31 C. 1). Lo que no fue probado en debida forma es cual fue la causa de su muerte. Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la muerte del señor Estrada Berrio, obran las siguientes pruebas:

1. Copia de la petición suscrita por el señor Silvio Tulio Estrada Berrio, dirigida a la Fiscalía No. 12 de Sincé (Sucre) solicitando se le oyese en declaración y pidiendo protección policiva para él y su familia por cuanto estaba siendo amenazado por la familia Atencia Vergara, por el homicidio de Cristóbal José Atencia Vergara (fls. 17 y 18 C. 1).

2. Copia del proveído de 15 de enero de 1997 proferido por la Unidad Doce de Fiscalía Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sincé (Sucre) (fls. 43 a 47 C. 1), donde se abstiene de proferir medida de aseguramiento contra Silvio Tulio Estrada

Berrio por el homicidio de Cristóbal José Atencia Vergara y ordena proseguir la investigación para establecer la verdad de lo acontecido.

3. En declaración rendida por el señor LORENZO JOSÉ ESTRADA BERRIO, hermano de la víctima (fls 109 a 11 C. 1), expresó que “(…) PREGUNTADO: Diga el declarante si conoció a los señores: Silvio Tulio Estrada y Cristóbal José Vergara Atencia en caso afirmativo por cuanto tiempo y que relaciones mantuvo con ellos.

CONTESTO: Si conocí al señor Silvio Tulio Estrada Berrio durante 40 años aproximadamente y mis relaciones con él eran de familiaridad por cuanto era mi hermano de padre y madre y siempre mantuvimos buenas relaciones familiares. Al señor Cristóbal Vergara Atencia si lo conocí aproximadamente durante 20 años y teníamos relaciones de amistad normal puesto que él era circunvecino de la finca de Silvio mi hermano. PREGUNTADO: Narran los hechos de la demanda que el señor Silvio Tulio Estrada Berrio como consecuencia de que había sido objeto de amenazas de muerte por parte de los familiares el difunto Cristóbal José Vergara Atencia, quienes lo sindicaban de su muerte se dirigió a la Fiscalía General de la Nación solicitando que se investigara los hechos anotados y que se le diera protección policiva para él y para sus familiares por parte de las autoridades correspondientes. De acuerdo al vínculo estrecho de familiaridad que lo unía a usted con el finado Silvio Tulio cuéntele al Tribunal todo cuanto sepa y le conste en relación con los hechos anotados y con la muerte de aquel. CONTESTO: Yo soy testigo ocular de que él si

se desplazó hasta Sincé a la Fiscalía 12 a poner la demanda y a pedir protección policiva para el y para sus familiares por que el día en que él se desplazo hasta allá yo lo acompañe. Y efectivamente puso la denuncia y si mal no estoy en el expediente debe reposar copia de la misma. Eso fue en Noviembre del año 1996 no recuerdo el día y no se si la Fiscalía le dio el trámite correspondiente a la petición del señor Silvio, directamente o a través de las autoridades respectivas. Exactamente el día 26 de Noviembre de 1996 los familiares del señor Vergara Atencia lo lesionaron con un tiro en la columna primera vertebra cervical

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Expediente 24837 dejándolo totalmente parapléjico lo cual dicha lesión le produjo la muere en el mes de abril de1997. (…) (Resalto y subrayo)

4. En declaración rendida por el señor JULIO GENARO ESTRADA PEREZ, sobrino de la víctima (fls. 112 a 113 C. 1), narró que “(…) PREGUNTADO: Diga el declarante si conoció a los señores Silvio Tulio Estrada y Cristóbal José Vergara Atencia en caso afirmativo por cuanto tiempo y que relaciones mantuvo con ellos.

CONTESTO: Si los conocí a ambos al señor Silvio lo conocí desde pequeño porque era mi tío y me crie con él y las relaciones fueron de familia. Al señor Cristóbal lo conocí aproximadamente 18 años y mis relaciones eran de amistad simple. PREGUNTADO: Narran los hechos de la demanda

que el señor Silvio Tulio Estrada Berrio como consecuencia de que había sido objeto de amenazas de muerte por parte de los familiares el difunto Cristóbal José Vergara Atencia, quienes lo sindicaban de su muerte se dirigió a la Fiscalía General de la Nación solicitando que se investigara los hechos anotados y que se le diera protección policiva para él y para sus familiares por parte de las autoridades correspondientes. De acuerdo al vínculo estrecho de familiaridad que lo unía a usted con el finado Silvio Tulio cuéntele al Tribunal todo cuanto sepa y le conste en relación con los hechos anotados y con la muerte de aquel. CONTESTO: El me comento que se había trasladado hasta Sincé y colocó la denuncia en la Fiscalía donde solicitaba protección para él y para sus familiares. Pero a él no le brindaron esa protección porque el resultado así lo dice porque lo mataron como al mes de haber puesto la denuncia. Su muerte se produjo por el impacto de un tiro que le dieron y lo dejó inválido y si no estoy mal duró tres meses. (…) (Resalto y subrayo)

5. Copia del proveído del 30 de abril de 2002 proferido por la Fiscalía Seccional 12

Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sincé (Sucre) (fls. 264 a 274 C. 1) mediante el cual se calificó el mérito jurídico de la etapa instructiva y se efectuó una evaluación jurídica de las pruebas, en la investigación penal por el hecho dañoso cuya indemnización se pretende: “No contamos con las diligencias de Protocolo de Necropsias de los occisos aquí relacionados, ya

que con relación al occiso: JUAN GREGORIO ESTRADA AGUAS, hay una constancia en el expediente a foliatura nro: 66 a través de la cual el Doctor: JUAN M.VILLAREAL ARAGON, Director Administrativo del Hospital Local de San Benito Abad para la fecha del día 25 de Febrero del año de 1.999, está manifestando a esta Fiscalía que en los archivos de esa entidad hospitalaria no reposa la respectiva acta de necropsia, y con relación al occiso: SILVIO TULIO ESTRADA BERRIO, advertimos que no reposan actas de Inspección y de Protocolo e Necropsia del respectivo cadáver, pues tal como consta en el expediente el día de los hechos éste resultó lesionado y a los siete (7) meses después, falleció, según la versión del testigo: ROBERTO JOSE ESTRADA ORTEGA, hijo del mencionado occiso, de manera que en el expediente contamos es con la copia del Certificado de Defunción del occiso: SILVIO TULIO ESTRADA BERRIO, desconociendo entonces las causas naturales directas de su deceso desde un punto de vista científico, pues es el protocolo de necropsia el que nos da la certeza probatoria sobre las causas o circunstancias que ocasionaron la terminación de una vida humana. “(…)

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Expediente 24837 “Con respecto al hoy occiso: SILVIO TULIO ESTRADA BERRIO, no nos queda nada fácil a la

luz de nuestro ordenamiento jurídico penal entrar a sostener sin pena ni gloria que su muerte fue a consecuencia de las lesiones recibidas el día 26 de Noviembre de 1996, (…) no contamos con las actas de Inspección y de Protocolo de Necropsia de su cadáver, donde se nos ilustre acerca de las causas naturales y/o probables de dicho deceso, así que por sustracción de materia no podemos entrar a tipificar alegremente la muerte de: SILVIO TULIO ESTRADA BERRIO como un delito de: HOMICIDIO, o de acuerdo con la hoy extinta Legislación Penal, el delito de LESIONES PERSONALES seguido de por la muerte del sujeto pasivo. “(…) “Reiteramos nuestra posición con respecto a este último y hoy occiso, que no podemos entrar folclóricamente atribuirle al sindicado de marras un doble homicidio, es decir, atribuirle responsabilidad penal con relación al señor: SILVIO TULIO ESTRADA BERRIO, por el delito o conducta punible de: HOMICIDIO, pues tal como ya lo dejamos plasmado en el acápite anterior, no tenemos la certeza jurídica con fundamento a pruebas allegadas al proceso de que la posterior muerte de éste haya sido consecuencia directa de las lesiones que recibió el día 26 de noviembre de 1.996, fecha en que se dieron los hechos investigados, ya que no contamos por un lado, con la historia clínica del paciente, y por otro lado, no contamos con el acta de inspección y protocolo de necropsia del cadáver de dicho señor. (…) (Resalto y subrayo)

6. Copia del proveído de 6 de junio de 2001 proferido por la Unidad Doce de Fiscalía

Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sincé (Sucre) (fls. 156 a 162 C. 1), donde se impone medida de aseguramiento a Tulio Vergara Atencia, por aparecer seriamente comprometido a título de autor del punible de homicidio y tentativa de homicidio de Juan Gregorio Estrada y Silvio Tulio Estrada Berrio.

7. Se aportó historia clínica (fls. 27 a 31 C. 1) de la institución donde fue atendido por urgencias el día 27 de noviembre de 1996 a las 2:30 de la mañana, donde se señaló:

“HISTORIA CLINICA DE URGENCIAS “EXAMEN FISICO “ENFERMEDAD ACTUAL: Herida por bala a nivel de segda (…) del cuello, penetrante, orificio entrada anterior (…) a la altura del C Tiroides. (…) no orificio de salida. “(…) “ESTADO DE CONCIENCIA: Alerta, Bien orientado. “(…) “IMPRESIÓN DIAGNOSTICA “1. Herida penetrante a cuello por bala.- “2. Pareparesia postraumática (cervical) “3. (Shock medular T3 – T4).”

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Expediente 24837 En la hoja de evolución del mismo día a las 8:00 de la mañana, se consignó: “Paciente de 44 años de edad que acude al servicio de urgencias porque recibió herida por arma de fuego a nivel de región lateral (…) de cuello, penetrante, con orificio de entrada antero lateral

(…) No orificio de salida. “(…) “Paciente alerta, orientado. Cabeza: normocefalo. “(…) “Valorado por neurología, cirugía general, pendiente valoración neurocirugía. “Se remite pcte por carecer de recursos económicos para continuar manejo en esta institución. En la hoja de órdenes médicas, folio 29 vto del cuaderno uno, obra anotación que señala: “Remisión a: H. UNIVERSITARIO DE C/GENA De lo allegado con la historia clínica en la institución donde fue atendido por urgencias, se infiere que el paciente llegó con herida de bala a nivel del cuello, con parálisis postraumática cervical y shock medular T3 y T4, en estado de alerta y orientado. Igualmente que fue remitido por carecer de recursos económicos al Hospital Universitario de Cartagena. Debe destacarse que no obra en el proceso ninguna otra documentación que nos informe respecto de la atención dada al paciente en el Hospital de Cartagena y mucho menos de la evolución de las lesiones padecidas. Solo se conoce que el señor Estrada Berrio falleció siete meses después de las lesiones que le fueron causadas, pero no las causas de su fallecimiento. Del análisis en conjunto del acervo probatorio podemos concluir que existió una denuncia formal presentada por el señor Estrada Berrio ante la Fiscalía General de la Nación, poniendo en conocimiento las amenazas que había en contra de su vida y la de su familia (las cuales fueron originadas por el homicidio de Cristóbal José Atencia Vergara) y para pedir protección especial con el fin de que le garantizará su seguridad.

También se probó que un pariente de Cristóbal José Atencia fue vinculado a investigación penal por heridas causadas a Silvio Tulio estrada, pero no fue acreditado que efectivamente se le hubiera condenado por ese atentado, ni que la muerte del

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Expediente 24837 señor Estrada fuera directa consecuencia de tales lesiones. Solo conocemos el desarrollo de la investigación penal hasta la resolución de acusación (fls. 266 a 274 C. 1). Es claro que en el caso, se presenta una clara imposibilidad de hacer imputación jurídica de responsabilidad a la demandada, como quiera que no se probó la causa efectiva del daño cuya indemnización se reclama. Conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que, en este caso y con el fin de demostrar la existencia de responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, los actores debieron acreditar la existencia del daño sufrido y su imputación, por acción u omisión a la administración. Sin embargo, no obra en el proceso prueba alguna que permita satisfacer tal exigencia. En concepto del Ministerio Público no se probó el nexo causal entre el daño padecido por los actores y la actuación de la Fiscalía General de la Nación. El deceso de Silvio

Tulio Estrada Berrio se produjo por causas que no están establecidas, el señor Estrada Berrio falleció siete meses después de las lesiones que, parece, le fueron causadas por aquellos respecto de quienes pidió protección. Si bien al expediente se allegó copia del certificado de defunción, se desconocen las causas del deceso desde el punto de vista científico. No existe certeza de que la muerte del señor Estrada Berrio haya sido consecuencia directa de las lesiones que recibió el día 26 de noviembre de 1.996. CONCLUSION En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público considera que NO RESULTA VIABLE CONCILIACIÓN en la que se reconozca indemnización a favor de los actores, de conformidad con lo expresado en este concepto. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

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FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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