PGN - NORMAS - Prohíben a funcionarios que siendo familiares ejerzan autoridad administrat

NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-De Concejal de Medellín por causal de inhabilidad del numeral 4 de art.43 de ley 136 de 1994 modificado por art 40 de ley 617 de 2000 INHABILIDAD DE CONCEJAL-Por parentesco en 2 grado de consanguinidad con funcionarios que dentro de 12 meses antes hayan ejercido autoridad administrativa NORMA-Prohíbe a funcionarios que siendo familiares ejerzan autoridad administrativa por la influencia para desequilibrar elecciones desde un cargo público EJERCICIO DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-La definen el criterio orgánico y el funcional CONCEJALES-Elementos estructurantes entre inhabilidades establecidas para estos Para esta Delegada, conviene traer a colación lo expresado recientemente por la Sala Electoral, referido al cargo de Gobernador, en virtud de la identidad de los elementos estructurantes, entre las inhabilidades establecidas para los concejales y las edificadas para el precitado cargo:(…) • Presupuesto de parentesco o vínculo: que se centra en esclarecer que entre el burgomaestre demandado y el funcionario identificado en el escrito genitor se presenten los lazos de familiaridad –en los grados establecidos en la norma–, o los vínculos de matrimonio o unión permanente. • Presupuesto temporal: perspectiva desde la cual se ausculta que el funcionario público referido haya ejercido autoridad dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección del accionado. • Presupuesto territorial: enfoque en el que debe analizarse si la autoridad ejercida por el funcionario ocurrió al interior del mismo departamento en el que el demandado resultó electo como

primera autoridad administrativa. • Presupuesto de autoridad u objetivo: en el que se examina el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores.” PRUEBAS-Demuestran delegación de funciones administrativas en contratación estatal dentro del período inhabilitante corroborándose la causal de inhabilidad SENTENCIA APELADA-Debe ser revocada al haberse desconocido jurisprudencia de la Sala Electoral No obstante, estar acreditado en el expediente que el hermano del concejal del municipio de Medellin elegido para las justas del año 2019, suscribió los contratos 459, 466 y 458 todos del 25 de julio de 2019, que los mismos tienen como domicilio contractual ese municipio e incluso, aceptando como cierta, la delegación de funciones en materia de contratación Estatal, concluye la inexistencia del ejercicio de autoridad en la misma circunscripción electoral a la que aspiraba el demandado, como quiera que consideró que se requería la demostración fehaciente de que tales funciones se hubieren ejercido, Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 1 cuando lo cierto, es que en aras de estructurar la inhabilidad, por el elemento objetivo, la Sección Quinta, reiteradamente, ha considerado que es suficiente con detentar funciones que involucren dicha autoridad, sin que resulte necesario demostrar su efectivo ejercicio o materialización. En cuanto al elemento espacial, para el a quo, como el cargo, la

autoridad y el ejercicio que se derivan de aquel, tienen el mismo nivel de la entidad o persona jurídica, no puede decirse que un funcionario del nivel Departamental ejerza funciones o autoridad en el nivel municipal; postura que desatiende la jurisprudencia actual de la Sala Electoral, fundamentada, a su vez, en la sentencia de unificación de 20 de febrero de 2012 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que ha consolidado la subregla que no es dable hacer distinciones entre el ejercicio de funciones en el Departamento con la afectación de esta circunstancia en los municipios que lo conforman, en tanto ellos, para efectos de la estructuración de la inhabilidad, componen un todo con la entidad Departamental. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 2 Bogotá D.C., 28 de junio de 2021 Concepto No. 2021-06-NE-132 Doctora

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada Ponente (E) Sección Quinta.

E. S. D.

RADICACIÓN: 05-001-23-33-000-2019-02965-01

ACTOR: DANY ALEXANDER QUINTERO GÓMEZ DEMANDADO: JOHN JAIME DE JESÚS MONCADA OSPINA, concejal de Medellín, Antioquia, período 2020-2023.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del

Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES I.1. Hechos. 1.1.1. El 27 de octubre de 2019 se celebraron las elecciones para la escogencia de mandatarios departamentales, distritales y municipales y miembros de

Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Municipales, y Juntas Administradoras Locales. 1.1.2. Mediante acta E-26 CON, de la comisión escrutadora, se declaró la elección del ciudadano JOHN JAIME DE JESÚS MONCADA OSPINA, como concejal de la ciudad de Medellín para el período 2020-2023, por el partido Liberal Colombiano, como consta en las actas de escrutinio parciales. 1.1.3. El ciudadano DANY ALEXANDER QUINTERO GÓMEZ, presentó demanda de nulidad electoral contra el acto de elección del precitado ciudadano, al considerar que estaba incurso en la causal de inhabilidad contenida en el numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 1.2. Fallo de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, el 26 de abril de 2021 niega la solicitud de nulidad del acto enjuiciado. El problema jurídico en esa instancia, se contrajo a determinar, si debía o no declararse la nulidad de la elección del señor JOHN JAIME DE JESÚS MONCADA Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Página 3 OSPINA, como concejal del municipio de Medellín, por cuanto, su hermano, ejerció autoridad administrativa, con menos de un año a inscribir su candidatura, lo que configuraba una inhabilidad; o sí, por el contrario, el señor WILLIAM DE JESÚS MONCADA OSPINA no ejerció como autoridad administrativa, porque su cargo era en INDEPORTES Antioquia, y, no en el municipio de Medellín y siempre se declaró impedido en los negocios jurídicos relacionados con esa entidad territorial. El a quo, luego de efectuar un análisis de las inhabilidades y, en especial, la de parentesco en segundo grado de consanguinidad con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad administrativa, entró a analizar el caso concreto, señalando que se encuentra probado que el demandado fue elegido concejal del municipio de Medellín para el periodo 20202023; también, se logró acreditar el parentesco con el señor WILLIAM DE JESÚS MONCADA OSPINA, el cargo que este tiene como Subgerente de Fomento y Desarrollo Deportivo de INDEPORTES, así como los contratos suscritos durante el tiempo que fungió como tal. Para el Tribunal, el Consejo de Estado ha sido muy claro en establecer, en distintas oportunidades, la concurrencia de 4 elementos para configurar la inhabilidad bajo estudio: i) el vínculo, ii) la temporalidad, iii) la territorialidad y iv) el

ejercicio de autoridad. En cuanto al vínculo, lo encontró documentado, dado que con la demanda se aporta Registro Civil de Nacimiento del señor JOHN JAIME DE JESÚS MONCADA OSPINA y del señor WILLIAM DE JESÚS MONCADA OSPINA, con el que se acredita que son hermanos de padre y madre. En cuanto al ejercicio de autoridad civil o administrativa, no lo encontró acreditado dado que, si bien el señor WILLIAM MONCADA OSPINA, en su calidad de Subgerente de Fomento y Desarrollo Deportivo de INDEPORTES, Antioquia, estaba autorizado para celebrar contratos o convenios, ello por sí mismo, no configura ni atestigua la causal. De la conjunción de los dos elementos normativos (artículo 43 num.4º de la Ley 136 de 1994 y artículo 190 de la misma ley), en su sentido semántico y estricto, como debe ser en este tipo de normas, en su entender, no se configura la causal; pues no basta con la investidura formal, sino que es necesario que efectivamente se haya ejercido autoridad; esto es, que se pruebe que evidentemente se celebraron los convenios y contratos, y que los mismos se hayan ejecutado en la circunscripción electoral del elegido. En este sentido, afirmó que se quedaba corta la parte demandante al pretender configurar una causal de nulidad, con la simple delegación de funciones contractuales, sin probar que las mismas se hayan ejercido en el municipio de Medellín; es decir, que los contratos se hayan ejecutado en ese municipio. Es por ello, asegura el Tribunal, que el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, en su

artículo segundo, debe leerse en forma asociada al tenor literal del artículo 43 de la Ley 617 de 2020, de los cuales se obtiene su “naturaleza actual, real y no Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 meramente potencial, máxime cuando están probadas la pluralidad de manifestaciones de impedimento en relación con la actividad contractual a desplegarse en el municipio de Medellín”1.

En la Resolución S0000052 del 31 de enero de 2017, se delega la actividad contractual en cabeza del Subgerente de Fomento y desarrollo Deportivo de INDEPORTES; no obstante, como se comprueba en el proceso, fue derogada mediante la Resolución S20190000789 del 16 de agosto de 2019 “por medio de la cual se efectúan delegaciones en materia contractual y se dictan otras disposiciones”. En criterio del a quo, a pesar que no se puede ignorar el hecho que desde noviembre de 2018, siendo el año anterior a la elección aludida, hasta el 16 de agosto de 2019, fecha a partir de la cual se considera derogada la resolución precitada, el señor Moncada Ospina efectivamente detentaba por delegación la Facultad de contratar y celebrar convenios, ello no implica, por sí mismo, que se haya ejercido dicha potestad, dado que se trata de restricciones y no pueden interpretarse de forma extensiva, máximo si tienen consecuencias sancionatorias.

Expone que la Sección Quinta ha señalado que el elemento referente a la autoridad, se debe interpretar de manera objetiva, ello quiere decir que, no hay que tener en cuenta el aspecto subjetivo de la conducta, lo que no implica que se pueda desatender el tenor literal y semántico de la causal, ya que una cosa es ostentar formalmente la potestad o función, es decir la autoridad, y otra muy diferente, el ejercicio de la misma, que es lo que en últimas conllevaría un desequilibrio con los demás aspirantes. Aducir, señala el a quo, una interpretación en sentido contrario conllevaría una interpretación extensiva de la causal de inhabilidad, que se aleja del tenor literal de la misma y que es inaceptable como reiteradamente lo ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado. Para el fallador de primer grado, no obstante, estar acreditado, que el señor William Moncada Ospina suscribió los contratos 459, 466 y 458, todos del 25 de julio de 2019, con domicilio contractual en el municipio de Medellín y, que se le haya delegado las funciones relacionadas con la actividad contractual, no es concluyente que haya ejercido la misma en la circunscripción electoral a la que aspiraba el demandado. Así las cosas, concluye el a quo que no se demostró que efectivamente el señor WILLIAM DE JESÚS MONCADA haya ejercido autoridad administrativa en la circunscripción electoral a la cual aspiraba su pariente. En lo relacionado con las funciones que se resaltan en el escrito de demanda, como asignadas al cargo de Subgerente de Fomento y Desarrollo Deportivo, es

necesario manifestar, para el a quo, las mismas no implican el ejercicio de la autoridad administrativa, por cuanto, por ejemplo, la supervisión de contratos es 1 Pág. 21 del fallo recurrido. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 muy diferente a la celebración de estos, pero además no hay elemento probatorio alguno que demuestre que se hayan ejercido.

En cuanto a la temporalidad, señala que si bien los contratos y la delegación de la actividad contractual se llevaron a cabo “dentro de los 12 meses anteriores a la elección, al no estar probado que la función y los contratos se llevaron a cabo o ejecutaron dentro de la circunscripción territorial del municipio de Medellín, menos se puede concluir que hayan sido ejercitadas dentro de 12 meses antes de la elección”2. Finalmente, en cuanto a la territorialidad, para el Tribunal, tampoco logra acreditarse. Lo anterior, porque si bien, el domicilio de los contratos es el municipio de Medellín, “el ejercicio de autoridad se llevó a cabo en el nivel departamental y no en el nivel municipal dado que INDEPORTES es una entidad descentralizada del orden departamental, que no tiene injerencia en el municipio de Medellín, el cual, por lo demás cuenta con su propia entidad para el desarrollo de ese objeto”3. Para el a quo, si bien, el domicilio de los contratos es Medellín, no es menos cierto que el señor WILLIAM DE JESÚS MONCADA carecía de competencia para

ordenar gasto o celebrar contratos en el nivel municipal y con ello, tampoco podía ser ordenador del gasto para el municipio. Es claro, continúa el Tribunal que, el señor WILLIAM DE JESÚS MONCADA no podía ejercer actos de autoridad en el municipio de Medellín, dado que esta última entidad, no le entregó, y no podía entregarle esta facultad. Si bien estamos de acuerdo, señala el a quo, en que la autoridad administrativa puede ejercerse por el carácter orgánico o funcional, no es menos cierto, que la función debe estar adscrita a una persona jurídica. Expone el Tribunal que las circunscripciones departamentales y municipales, son diferentes y dicha inhabilidad debe tener lugar en la suscripción en la cual debe efectuarse la respectiva elección y la elección del señor JOHN JAIME DE JESÚS se produjo en el ámbito municipal, mientras que el ejercicio de autoridad administrativa, -si en gracia de discusión la hubiere, en su hermano-, se produjo en el ámbito departamental. Así las cosas, señaló que los municipios que integran un departamento, no hacen parte del mismo nivel, y que el cargo como a la autoridad y el ejercicio que se derivan de aquél, mantienen el mismo nivel de la entidad o persona jurídica a la que pertenezca el cargo o empleo, de tal forma que, no puede decirse que un funcionario del nivel departamental ejerza funciones con autoridad en un nivel municipal; más aún, señala, cuando el ente municipal tiene un ente descentralizado que cumple el mismo objeto de la entidad departamental y cuando hay declaración y aceptación de impedimentos. 2 Pág. 23 del fallo recurrido. 3 Pág. 23 del fallo recurrido.

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Página 6 Expuso, que ese aspecto de la causal de nulidad, había suscitado controversia al interior del máximo órgano de lo Contencioso administrativo, no obstante existen pronunciamientos tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional en el sentido que no constituye causal de inhabilidad para ser elegido concejal el hecho que un pariente dentro de los grados establecidos en la ley ocupe cargo directivo en una entidad del orden departamental (sentencia SU-566 de 2019 y Consejo de Estado del 22 de octubre de 2009), es más, indicó que ni siquiera se verifica la causal cuando quien ocupa el cargo departamental sea el mismo aspirante al concejo Municipal. Por ello, en su entender, sería inaceptable que el haber ocupado el hermano del demandado un cargo directivo a nivel departamental inhabilitara al pariente para aspirar al concejo Municipal, máxime cuando el primero se declaraba impedido en materia contractual relacionada con el municipio de Medellín. En lo que respecta al ejercicio de funciones relacionadas con el cargo de Subgerente de Fomento y Desarrollo Deportivo, señala que está probado que la atribución que tenía en el precitado cargo, se hizo mediante el acto de delegación tal como lo señaló en la Resolución S00000052 del 31 de enero de 2017, mediante la cual, se hace una delegación de materia contractual y que el señor WILLIAM DE JESÚS MONCADA OSPINA siempre se declaró impedido en las

funciones de supervisión y contratación con el municipio de Medellín, para no verse incurso en actividades de índole jurídico. Finalmente, recuerda que los elementos para que se configure la inhabilidad, son concurrentes, es decir, que si no se satisface uno de ellos será suficiente para que no se incurra en dicha causal. En este caso, como el elemento espacial no se satisface, pues no se ha demostrado el ejercicio de autoridad administrativa en el municipio al cual el pariente está aspirando a ser concejal, con lo cual, habrá lugar a negar las pretensiones de la demanda. Como conclusión, expone el fallo que, no se logró probar que el señor JOHN JAIME DE JESÚS MONCADA OSPINA se encontraba incurso en una causal de inhabilidad por tener un hermano que durante los 12 meses anteriores a la elección haya ejercido autoridad administrativa en la circunscripción territorial correspondiente, dado que el primero ejerció en el municipio de Medellín y el segundo en el departamento de Antioquia, además de que se declaró impedido para los contratos que fueran celebrados con dicha entidad administrativa y como tal, mal puede decirse que haya ejercido autoridad administrativa. 1.3. Recurso de apelación. Dentro del término oportuno, conforme a lo señalado en el auto del 9 de junio de 2021, la parte demandante presentó la alzada en contra de la Sentencia del 26 de abril de 2021, emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. El recurso se sustenta en los siguientes términos: Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 1.3.1. Ejercicio de actividad administrativa en INDEPORTES (Antioquia), por parte del pariente del concejal de Medellin, las cuales fueron efectuadas directamente en ese municipio.

Expone que el concejal demandado se encontraba inhabilitado porque su hermano ejercía actividad administrativa en INDEPORTES (Antioquia), directamente en Medellín, donde, como se pudo ver en los contratos aportados, en los actos de delegación de la contratación y las pruebas testimoniales de la gerente del precitado instituto, su hermano, William Moncada, suscribió contratos, ordenó, controló, vigiló, realizó todas las actuaciones pre contractuales, contractuales y post contractuales en la ciudad de Medellín, a pesar de ser una entidad del departamento. Expuso que tal actuación pudo vulnerar los principios de igualdad electoral y los principios de las inhabilidades de la Ley 617 de 2000, artículo 40, que prohíbe a funcionarios que, siendo familiares por consanguinidad y afinidad, ejerzan actividad administrativa, en el respectivo municipio donde el concejal está aspirando, en razón a la influencia que pueden desarrollar sus familiares para inducir a desequilibrar las elecciones desde un cargo público. Para el recurrente, el hermano del concejal durante toda la campaña contrató, dirigió, como supervisor, ejerció autoridad en el mismo domicilio donde el hermano estaba aspirando, dado que podría inducir a sus contratistas y dirigidos a votar por su hermano, como quiera que todos prestaban sus servicios en Medellín y

actuaban en esa ciudad. En su entender, el hermano del concejal de Medellín, a la fecha de la elección se desempeñaba y desempeña, actualmente, como Subgerente de Fomento y Desarrollo Deportivo de INDEPORTES, cuyo propósito principal es asistir al Gerente del Instituto en la formulación y ejecución de la política pública relacionada con la práctica del deporte estudiantil, deporte social comunitario como la recreación, la actividad física y el aprovechamiento del tiempo en el precitado instituto. Consideró que dicho propósito principal se nutre de las funciones asignadas en el Manual Específico de Funciones y Competencias del Instituto, asignadas mediante la Resolución 2019000406, dentro de las cuales se encontraba en el numeral 14, promover y desarrollar continuamente la implementación mantenimiento y mejora del sistema de gestión de calidad y del sistema de gestión y seguridad y salud de trabajo de la entidad, en el numeral 15, realizar la supervisión de los contratos que les sean asignados, en el numeral 16, velar por el adecuado cumplimiento de la gestión documental inherente a las funciones de su cargo y en el numeral 17, dar aviso oportuno y suministrar la información para adelantar los procesos disciplinarios cuando haya lugar en los términos de la ley a los empleos de la entidad que tenga a su cargo. Conforme el precitado Manual, señala el recurrente, el hermano del concejal es el jefe directo de los empleados públicos que fueron adscritos a la Subgerencia mencionada, dentro de la planta global de empleo de la entidad, por lo cual, desarrolla actividades de control, dirección contratación y actividad administrativa. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 1.3.2. Ejercicio de la delegación en materia de contratación referida a la

Subgerencia de Fomento y Desarrollo Deportivo de INDEPORTES. Señaló que con la Resolución S0000052 del 31 de enero de 2017, al hermano del concejal le fue delegada la capacidad para celebrar contratos en nombre de la entidad, en su calidad de Subgerente de Fomento y Desarrollo Deportivo tal y como se observa del artículo 1º de la citada resolución. Indica que el citado acto administrativo, surtió sus efectos hasta el 16 de agosto de 2019, cuando fue modificada por la Resolución 2019000789 del 16 de agosto de 2019 y vigente, esta última, hasta el 31 de diciembre de 2019. Expone que, con esa Resolución, le fue delegada al pariente del demandado la contratación en nombre del precitado instituto, la cual, estaba dada en todas las modalidades. En este sentido, expuso que estuvo en cabeza del hermano del concejal durante todo el año 2019, año electoral, la competencia de contratación, desempeñando autoridad administrativa claramente identificable; más aún, señala el recurrente que con la contestación de la demanda aportaron varios impedimentos, pero sólo a la realización de las supervisiones; pero olvidaron la facultad más importante entregada por delegación; vale decir, la facultad para contratar en nombre de la

entidad durante octubre de 2018 a octubre de 2019, como quedó plenamente demostrado. Exteriorizó que en ejercicio de la delegación administrativa, el hermano del concejal celebró efectivamente, como se demostró en la etapa probatoria, contratos y convenios cuyas obligaciones se ejecutaron, realizaron, desarrollaron y cumplieron en el municipio de Medellín, como lo indicó la exgerente de INDEPORTES, en el testimonio que rindió ante el despacho, que el domicilio contractual para ambas partes estaba en la misma ciudad; señaló además que, era el ordenador del gasto, director y supervisor del contrato, director y supervisor de los contratistas en diferentes modalidades de contratación y convenios, contratos de suministros, lo que demuestra claramente la actividad administrativa y contractual en esa ciudad. Luegode efectuar una relación y un análisis de cada uno de los contratos, como el 458 y 459 del 25 de julio de 2019, del 13 de agosto de 2019, 153 de 2018, 011, 261, 170, 437, 437 y 466 de 2019, de los contratos interadministrativos 411, 441, y 442 de 2019, expuso que quedó plenamente probado e identificado que el señor WILLIAM DE JESÚS MONCADA OSPINA ejerció autoridad civil, política o administrativa en la ciudad de Medellín. El anterior aserto, sustentado en que ejerció la competencia contractual de INDEPORTES, ordenó gastos, vigiló, elaboró y ordenó pliegos, seleccionó contratistas en diferentes audiencias y en diferentes actos, adjudicó contratos, suscribió contratos, tenía competencia para imponer sanciones contractuales,

liquidó contratos, ordenó pago y demás actuaciones propias de la competencia Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 contractual de la entidad, ejecutó los contratos en Medellín y bajo su supervisión en la misma ciudad.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar, si confirma o revoca la sentencia del 26 de abril de 2021, expedida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que no accedió a las súplicas de la demanda. Para resolver el busilis del asunto, este Ministerio Público, bajo el entendido que la apelación cuestiona las conclusiones a las que arriba el a quo, exclusivamente en relación con el elemento objetivo o de autoridad y, en lo que respecta al elemento espacial, en aras de probar o no la incursión en la inhabilidad de que trata el artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, en la versión actual del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, efectuará un análisis general de esta causal, enfatizando, en los precitados elementos. 2.2. La inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Recientemente, esta Delegada tuvo oportunidad de referirse al tema concreto de

esta causal, referido a un concejal que fue llamado a ocupar una curul4 y, en donde se discurrió de la siguiente manera. El texto de la inhabilidad es del siguiente tenor: “Artículo 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha. (…)”. Una exegesis apropiada de esta norma permite constatar que los cuatro (4) elementos exigidos para que esta inhabilidad para ser elegido concejal se estructure, son los siguientes: 4 Procuraduría 7ª delegada, Concepto No. 2021-04-NE-120 (Rad. Proceso S5 52001-23-33-002-2020-0097101). Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 10 • Elemento parental. Que exista parentesco o vínculo por matrimonio, o unión permanente con un funcionario. • Elemento temporal. Que el funcionario haya ejercido autoridad dentro de los doce meses anteriores a la elección • Elemento espacial o territorial. Que el ejercicio de la autoridad haya tenido lugar en el respectivo municipio o distrito • Elemento objetivo o de autoridad. Que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores.

Para esta Delegada, conviene traer a colación lo expresado recientemente por la Sala Electoral,5 referido al cargo de Gobernador, en virtud de la identidad de los elementos estructurantes, entre las inhabilidades establecidas para los concejales y las edificadas para el precitado cargo: “(…) • Presupuesto de parentesco o vínculo: que se centra en esclarecer que entre el burgomaestre demandado y el funcionario identificado en el escrito genitor se presenten los lazos de familiaridad –en los grados establecidos en la norma–, o los vínculos de matrimonio o unión permanente. • Presupuesto temporal: perspectiva desde la cual se ausculta que el funcionario público referido haya ejercido autoridad dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección del accionado. • Presupuesto territorial: enfoque en el que debe analizarse si la autoridad ejercida

por el funcionario ocurrió al interior del mismo departamento en el que el demandado resultó electo como primera autoridad administrativa. • Presupuesto de autoridad u objetivo: en el que se examina el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores.” 2.2.1. Elemento objetivo: autoridad administrativa Para efectos de determinar la existencia de algún tipo de autoridad, la Sección Quinta ha acudido, como un primer criterio interpretativo, a los artículos 188 a 190 de la Ley 136 de 1994, que se refieren a la autoridad civil, la política y la dirección administr