PGN - NORMAS - Solo la constitución y la ley pueden fijar límites al ejercicio de este der

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA-Facultad de la Oficina de Control Interno para solicitarle a la jefatura un informe mensual sobre temas disciplinarios presentados en el hospital, en consideración a la reserva procesal. NORMAS-Solo la Constitución y la ley pueden fijar límites al ejercicio de este derecho fundamental y darle el carácter de reserva a cierta información. El artículo 115 del CGD señala que «En el procedimiento disciplinario las actuaciones disciplinarias serán reservadas hasta cuando se cite a audiencia y se formule pliego de cargos o se emita la providencia que ordene el archivo definitivo, sin perjuicio de los derechos de los sujetos procesales […]». INFORMACIÓN RESERVADA-La ley prevé que la información exceptuada por daño a los intereses públicos es información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Sentencia C-491/07, sentencia T499/13, sentencia C-951/14. CODIGO GENERAL DISCIPLINARIO-Salvaguardar el buen nombre, la intimidad, la presunción de inocencia de quienes se encuentren vinculados a la actuación y evitar una posible violación al debido proceso. Resguardar la imparcialidad del funcionario encargado de ejercer el control disciplinario. INFORMACIÓN RESERVADA-El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades administrativas que, siendo competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. CONTROL INTERNO-Medir y evaluar la eficiencia, eficacia y economía,

asesorando a la dirección en continuidad del proceso administrativo, la reevaluación de planes establecidos y en la introducción correctiva necesaria para el cumplimiento de metas u objetivos previstos. RESERVA LEGAL-Procesos disciplinarios. Mientras se surtan etapas previas al pliego de cargos o al archivo definitivo, están habilitados para solicitar informes, estadísticas o datos generales de procesos, que no involucren aspectos sustanciales. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 03/06/2021 C-175 – 2021

SALIDA 03/06/2021

Doctora

MARLY KATERINE PÉREZ HERNÁNDEZ

Jefe Control Interno Disciplinario Hospital San Vicente de Paúl Carrera 9.ª 2-42 Fresno (Tolima) cidisciplinariohospitalfresno@gmail.com hospitalfresnotolima@gmail.com Ref.: Respuesta consulta rad. E-2021-514877 del 21/09/2021 (C-2021-2105246) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la facultad de la Oficina de Control Interno (gestión) para solicitarle a la jefatura de la OCID un informe mensual sobre los temas disciplinarios presentados en el hospital, en consideración a la reserva procesal que ostentan estos casos, me permito manifestarle lo siguiente:

Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.°, numeral 3.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, frente al tema por el cual se indaga, se parte por señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Constitución Política, «[t]odas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley». Es decir, solo la Constitución y la ley pueden fijar límites al ejercicio de este derecho fundamental y darle el carácter de reserva a cierta información3. 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los Decretos Ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y

determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 La Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé en el «ARTÍCULO 24. INFORMACIONES Y DOCUMENTOS RESERVADOS. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Solo tendrán carácter reservado las 2 Sobre el particular, el artículo 115 del CGD señala que «[e]n el procedimiento disciplinario las actuaciones disciplinarias serán reservadas hasta cuando se cite a audiencia y se formule pliego de cargos o se emita la providencia que ordene el archivo definitivo, sin perjuicio de los derechos de los sujetos procesales […]». En consonancia con lo anterior, el artículo 19-d) de la Ley 1712/144 prevé que la información exceptuada por daño a los intereses públicos «[e]s toda aquella información pública reservada5, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional: // […] // d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso […]». Respecto a la legitimidad de la reserva de la información, y, en particular, de

la actuación disciplinaria, en la sentencia C-491/07, la Corte Constitucional indicó lo siguiente: La ley debe establecer con claridad y precisión (i) el tipo de información que puede ser objeto de reserva, (ii) las condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, (iii) las autoridades que pueden aplicarla y (iv) los sistemas de control que operan sobre las actuaciones que por tal razón permanecen reservadas. Los límites al derecho de acceso a la información sólo serán constitucionalmente legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como (i) la seguridad nacional, (ii) el orden público, (iii) la salud pública y (iv) los derechos fundamentales y si además resultan idóneos (adecuados para proteger la finalidad constitucionalmente legítima) y necesarios para tal finalidad (principio de proporcionalidad en sentido estricto), es decir, las medidas que establecen una excepción a la publicidad de la información pública deben ser objeto de un juicio de proporcionalidad. Así, por ejemplo, se han considerado legítimas las reservas establecidas […] (3) para asegurar la eficacia de las investigaciones estatales de carácter penal, disciplinario, aduanero o cambiario […]. Y en esa misma línea, en la sentencia T-499/13, se dijo al respecto: [L]a etapa probatoria propia de la investigación disciplinaria se encuentra sometida a reserva con fines constitucionalmente admisible[s], como son garantizar la presunción de inocencia al investigado y resguardar la imparcialidad del funcionario encargado de ejercer el control disciplinario. Después que se formule pliego de

cargos o se profiera acto de archivo definitivo, la investigación se informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley […]». 4 «Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones». 5 «ARTÍCULO 6.° DEFINICIONES. //[…]// d) Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley […]». 3 considera pública para proteger la pretensión subjetiva de «ejercer el control del poder político» que le asiste […] a cualquier ciudadano, ya que aquella pretensión integra el núcleo esencial del derecho de participación política que establece el artículo 40 de la Constitución Política. Precisamente, la reserva de la investigación disciplinaria fue establecida por el legislador como una excepción al principio de publicidad de las actuaciones administrativas, con la finalidad única de amparar los derechos al buen nombre, a la intimidad e incluso al debido proceso del investigado. Por consiguiente, dicha reserva se viola cuando, estando en trámite la investigación disciplinaria, se ponen en conocimiento de personas que no tienen reconocida la calidad de sujetos procesales, un hecho puntual, una diligencia o una prueba recaudada en la fase de instrucción procesal. De allí que se le[s] exija a los sujetos intervinientes total hermetismo frente a las actuaciones que se adelantan en esa fase, porque las pruebas que se

acopian y las averiguaciones que se realizan, al ser filtradas o de conocimiento público, podrían llegar a fracasar.6 De manera que la reserva de la actuación disciplinaria está fundamentada en el CGD. Su finalidad es la de salvaguardar el buen nombre, la intimidad, la presunción de inocencia de quienes se encuentren vinculados a la actuación y evitar una posible violación al debido proceso; y también la de resguardar la imparcialidad del funcionario encargado de ejercer el control disciplinario. Sin embargo, en el artículo 27 de la Ley 1437/11 se previó la inoponibilidad de la reserva, así: «El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible […] a las autoridades administrativas que, siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo»7. En la sentencia C-951/14, la Corte Constitucional consideró lo siguiente: [L]o que establece el artículo 27 […] es una “excepción a la excepción” de la reserva de cierta información y documentos, cuando quien los solicita es una de las autoridades enunciadas en la norma, a quienes es inoponible dicha reserva. El legislador estatutario regresa a la regla general de acceso a la información sin restricciones, en atención a la calidad de los peticionarios y a que su objeto está relacionado con el “debido ejercicio de sus funciones”. […] el levantamiento de la reserva para dichas autoridades no implica que la información y documentos a los

que acceden pierdan su carácter de confidencialidad, toda vez que el funcionario está obligado a mantener la reserva, como lo dispone la parte final del artículo 27 […] no se trata de la 6 En este mismo sentido, en la sentencia C-37/96 (que estudió la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia), la Corte, al abordar la reserva de la información procesal, indicó que «es deber esencial de los funcionarios judiciales garantizar igualmente los demás derechos de rango superior o legal, en particular los constitucionales fundamentales, que de una forma u otra deban ser protegidos a lo largo del proceso. Es así como, por ejemplo, el juez debe abstenerse de divulgar la información reservada contenida en un expediente, o de opinar públicamente acerca de ella. En estos eventos se encontrarían comprometidos derechos de altísimo rango constitucional, como la dignidad, la intimidad, la honra y el buen nombre, cuya protección debe ser integral y permanente». 7 Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755/15. 4 solicitud de cualquier autoridad, sino de aquella facultada de forma específica para ello. La aparente generalidad con que la disposición se refiere a autoridades “judiciales, legislativas y administrativas”, no lo es en realidad, toda vez que la misma norma estatutaria estipula que la solicitud de información o documentos reservados debe provenir de autoridades (i) constitucional y legalmente competentes para ello y que (ii) debe tener conexidad con el ejercicio de las funciones de estas autoridades. En otras palabras, no es que la inoponibilidad de la reserva pueda invocarse por cualquier autoridad judicial,

legislativa o administrativa para cualquier asunto y sin mayor motivación; por el contrario, el levantamiento de la reserva que implica la solicitud de tales funcionarios exige que se trate de cuestiones relacionadas con sus funciones, esto es, con las competencias que ostentan y que dicha información la requieren para su debido ejercicio. Entonces, como se hace necesario precisar qué tipo de información de naturaleza disciplinaria es la que requiere la unidad de control interno, auditoría interna o quien haga sus veces8, para el cumplimiento de sus funciones, debe resaltarse que, según el artículo 9.° de la Ley 87/939, la UCI está encargada de «medir y evaluar la eficiencia, eficacia y economía de los demás controles, asesorando a la dirección en la continuidad del proceso administrativo, la reevaluación de los planes establecidos y en la introducción de los correctivos necesarios para el cumplimiento de las metas u objetivos previstos». En efecto, uno de esos controles es el disciplinario, frente al cual se le atribuyó, en el artículo 12 ibidem, la función de «c. Verificar que los controles definidos para los procesos y actividades de la organización, se cumplan por los responsables de su ejecución y en especial, que las áreas o empleados encargados de la aplicación del régimen disciplinario ejerzan adecuadamente esta función […]». Así las cosas, aun cuando resulta oponible a los funcionarios de la UCI la reserva legal, que se predica de los procesos disciplinarios, mientras se estén surtiendo las etapas previas al pliego de cargos o al archivo definitivo ―circunstancia que les impide revisar los expedientes―10, en aras de dar de

8 La Constitución Política, al respecto, prevé lo siguiente: «ARTÍCULO 209. // […] // Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley»; y «ARTÍCULO

269. En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas». 9 «Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del estado y se dictan otras disposiciones». 10 En el concepto 158381/14, el DAFP señaló «que el suministro de información de contenido general como el número de procesos disciplinarios en curso o archivados que se encuentren en la Oficina de Control Disciplinario, en la Personería, en la Procuraduría o en los Consejos Seccionales o el Superior de la Judicatura; el estado actual de los procesos no constituye afectación alguna del objeto de protección de la reserva como institución jurídico procesal, en ese sentido, es viable que ese contenido general sea de conocimiento de la oficina de control interno. // La violación de la reserva se da cuando, estando en curso la etapa de investigación, se ponen en conocimiento de personas que no tienen reconocida la calidad de sujeto procesal, hechos puntuales o diligencias o pruebas recaudadas en el curso de la instrucción del proceso. […] la función de la oficina de control interno, en relación con

la oficina de control disciplinario interno es de control del mismo, en cuanto a que las investigaciones del caso, agoten los procedimientos señalados en el Código Disciplinario y en la entidad, en ese sentido y atendiendo puntualmente su consulta, no se considera viable que la oficina de control interno acceda a los expedientes donde se tramitan procesos disciplinarios mientras estos se estén adelantando. // Es decir que una vez decidido y en firme 5 cumplimiento a su labor de verificación, están habilitados para solicitar informes, estadísticas o datos generales de los procesos, que no involucren aspectos sustanciales, como el detalle de los hechos, las pruebas que obran en el plenario y las que se van a practicar, y los fundamentos jurídicos de las decisiones.11 Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201112 y 39 de la Resolución 330 de 202113. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-175 – 2021

E-2021-514877 (C-2021-2105246) la decisión que pone fin al proceso disciplinario, será viable que la oficina de control interno acceda al expediente y tenga la oportunidad de verificar el cumplimiento de las etapas procesales». 11 Cfr. concepto C-75 – 2016. Además, en el concepto C-69 – 2011 se indicó que la «información superficial, como

la referida al número de radicación, investigado (s) y estado del proceso, no tiene la capacidad de afectar el objeto de protección de la norma que la establece». 12 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 13 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 6