PGN - NOTIFICACIONES - Procedimiento de orden administrativo que se surte en la secretaría

Bogotá D.C, 23 de Octubre de 2009 Concepto No. 063-1IJP Doctor

RENE RODRIGO GARZON MARTINEZ

Representante Investigador Comisión de Acusaciones Cámara de Representantes Ciudad.

REFERENCIA: Nº 2540. Contra los señores Magistrados del

Consejo de Estado, Sección Segunda, Cuarta y Quinta. Denuncia penal.

Asunto: Solicitud de Resolución Inhibitoria.

Distinguido Representante: En mi condición de Procurador Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal en ejercicio de las facultades consagradas en los artículos 277 de la Constitución Política y 125-7 del Código de Procedimiento Penal, respetuosamente solicito a usted señor Representante Investigador, con apoyo en el artículo 327 de la ley 600 de 2000, profiera RESOLUCIÓN INHIBITORIA, teniendo en cuenta que la conducta por la cual se investiga a los señores Magistrados del H. Consejo de Estado dentro del presente diligenciamiento, no existió, conforme a los siguientes planteamientos de orden fáctico y jurídico.

ANTECEDENTES: El ciudadano JOSE VICENTE CAÑAS CARDONA en septiembre 11 de 2008, puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, presuntas irregularidades relacionadas con la manipulación de algunas decisiones judiciales por parte de los señores Magistrados del H. Concejo de Estado, Secciones Segunda, Cuarta y Quinta y que tienen que ver con los fallos de tutela emitidos de manera adversa a sus pretensiones, en el sentido de haberle negado la protección de los derechos fundamentales que consideró vulnerados en punto al debido

proceso e indebida notificación al demandado, de allí su petición para que se investigue su conducta por haber proferido “indebidas sentencias”. No obstante lo difuso e impreciso del escrito, a groso modo se puede colegir que ante la fallida pretensión de arreglo extra proceso mediante la figura de la conciliación, el asunto se encuentra relacionado con dos acciones de tutela. La primera con radicación 2006-2254, donde el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, declaró improcedente la solicitud de amparo a la que acudió el quejoso por considerarla más expedida y menos peligrosa que la acción directa de reparación, para el reconocimiento en esencia y por concepto de indemnización de daños y perjuicios, de una billonaria suma de dinero (diez billones de pesos) por parte del Estado en cabeza del señor Presidente de la República doctor ALVARO URIBE VELEZ como responsable del actuar negligente y descuidado de los funcionarios de la Rama Judicial que adelantaron un proceso penal que promovió como víctima de un presunto atentado contra su vida en el año de 1985, decisión que fue confirmada por los Magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, al resolver sobre el recurso de apelación interpuesto, decisión en la que según él, se omitió la notificación personal al accionado. Fallos de primera y segunda instancia acusados por el quejoso de indebidos o ilegales, lo que dio lugar al ejercicio de su parte de una nueva acción de Tutela que correspondió al radicado 2008-0644 ante el H. Consejo de Estado, donde los Magistrados de la Secciones Cuarta y Quinta de la Sala Contenciosa Administrativa en primera y segunda instancia, despacharon de manera

desfavorable a las pretensiones del actor, decisiones que igualmente censuró el aquí querellante.

ACTUACIÓN PROCESAL: El Representante Investigador doctor René Rodrigo Garzón Martínez de la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, una vez recibió por reparto la documentación de la División de Registro, Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, por auto de abril 21 de 2009, dispuso avocar conocimiento y adelantar investigación previa conforme lo previsto en los artículos 312, 331 y siguientes de la ley 5ª de 1992, donde solicitó decretar la practica de unos medios probatorios pertinentes y necesarios.

De esa forma, se escucho en diligencia de ratificación y ampliación de denuncia al señor JOSE VICENTE CAÑAS CARDONA, donde precisa la vulneración al debido proceso en el fallo de segunda instancia proferido por los señores Magistrados de la Sección Segunda subsección “A” del Consejo de Estado que impidió tutelar al doctor ALVARO URIBE VELEZ, a quien ni siquiera se le notifico personalmente el asunto y que resultaba indispensable para recibir alguna información de su parte con relación al tema debatido. Del alcance y contenido de la queja y la demás documentación allegada, se infiere que la inconformidad en derecho que ahora atrae nuestra atención como tema de controversia jurídica, se concreta específicamente en la presunta ilegalidad de las decisiones proferidas por los señores Magistrados del Consejo de Estado en sus distintas Secciones y la indebida notificación, que en su orden corresponden al 6 de diciembre de 2006, 17 de julio de 2008 y 21 de agosto de 2008 (folios 28 a

35, 36 a 43 y 44 a 53 c. principal), situación que eventualmente podría configurar las conductas punibles de Prevaricato por acción y por omisión, las cuales se encuentran estipuladas en los artículos 413 y 414 del Código Penal, donde se predica por una parte, que merece reproche penal el actuar del servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto abiertamente contrario a la ley, de otro lado, en los eventos en que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones. En cuanto a la legalidad o elementos que estructuran el delito de Prevaricato por Acción, ha sido prodiga la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, al resaltar que su tipificación dentro del contexto legislativo, solo tiene cabida si la providencia, el dictamen o concepto que emite el funcionario competente, se muestra injusto o manifiestamente contrario a la ley, es decir, que siendo conciente de esa condición, de apartarse ostensiblemente del derecho al punto de conculcar derechos legitimante constituidos, procede a su realización. Es pertinente recordar con relación a la hipótesis delictiva indicada, que la alusión legislativa de ser “manifiestamente contraria a la ley”, hace parte del elemento normativo específico del tipo, constituye su núcleo esencial; de donde se concluye que no es suficiente la simple oposición de criterio entre la decisión cuestionada y la ley, sino que es indispensable una flagrante y patente contradicción, no explicable en las facultades de autonomía e independencia judicial de quien funge como presunto autor. De igual manera, frente a la segunda conducta punible de Prevaricato por omisión,

se perfecciona objetivamente cuando se deja de realizar o se realiza tardíamente un acto funcional dentro del término señalado en la ley, o dentro del cual resultaba útil para producir claros efectos jurídicos. En resumidas cuentas, tanto en uno u otro punible que atentan contra la administración de justicia, se hace indispensable que la actuación del imputado se realice en forma dolosa. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO: Aplicado estos conceptos jurídicos al tema materia de averiguación, surge claro para esta Delegada la inexistencia de conductas susceptibles de ser investigadas y sancionadas tanto desde la perspectiva del derecho penal como del disciplinario, habida cuenta que los Magistrados acusados, en uso de sus funciones judiciales actuaron dentro del marco legal de sus competencias al proferir en derecho las decisiones objeto de censura, a juzgar por lo siguiente: En punto al fallo de diciembre 6 de 2006, dentro del proceso 2006-2254, los señores Magistrados, doctores Alberto Arango Mantilla, Jaime Moreno García y Ana Margarita Olaya Forero, compartiendo los argumentos del A-quo, consideraron que en observancia a las previsiones del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela se instituyó como un mecanismo de acción residual o subsidiaria para la “defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales”, vale decir, no se puede hacer uso alternativo de ella en la medida que exista otro dispositivo de defensa judicial, a menos que existiendo éste, se utilice como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación que encontró alejada de la realidad procesal, pues el accionante

CAÑAS CARDONA tenía a su disposición por la vía administrativa, la acción de reparación directa para restablecer los derechos que estimo quebrantados, en esencia la obtención de la indemnización que según él, le adeudaba el Estado por fallas en el servicio cometidas por funcionarios judiciales. De otro lado, la ausencia de configuración de un perjuicio irremediable que según la Jurisprudencia, debe caracterizarse por ser inminente, urgente, grave e impostergable de tal suerte que justificara la aplicación de esta particular institución jurídica, reflexiones de orden legal en la cuales se fundamentó la Sala para rechazar una vez más la procedencia de la solicitud de amparo. Y como si lo anterior fuera poco, pretendió el quejoso a través de este mismo mecanismo tutelar aquellas “indebidas sentencias” como las señaló, para que fueran objeto de pronunciamiento por el H. Consejo de Estado donde radico su escrito, por considerar vulnerado el debido proceso y su falta de notificación personal al accionado. La decisión en esta instancia por parte de los señores Magistrados de la Sección Cuarta, doctores María Inés Ortiz Barbosa, Ligia López Díaz, Juan Ángel Palacio Hincapié y Héctor J. Romero Díaz, resultó igualmente adversa a sus intereses al rechazar sus pretensiones, entre otros aspectos porque, “el control sobre los fallos proferidos en acciones de tutela es competencia exclusiva de la Corte Constitucional a través del grado de revisión y no mediante otra acción de tutela como se pretende en el presente caso”.” De otro lado, señala la Sala que “no es posible desconocer el resultado adverso a

sus pretensiones obtenido en otra acción de tutela, por lo cual la interposición de esta nueva acción vulnera los principios de economía, celeridad y eficacia que la rigen (artículo 3 Dec. 2591/91) pues hace que la controversia planteada sea analizada por varios jueces”. En suma apunta a que “la Tutela no procede contra tutela, por lo que no es posible a través de esta acción revisar el procedimiento de otra”. Por su parte los señores Magistrados de la Sección Quinta de la Sala Contenciosa Administrativa del H. Consejo de Estado, doctores Susana Buitrago Valencia, María Noemí Hernández Pinzón, Filemón Jiménez Ochoa y Mauricio Torres Cuervo, al resolver sobre el recurso de apelación interpuesto contra la decisión indicada en acápite inmediatamente anterior, advierten, además de referirse a la causal de improcedencia expresamente establecida en el inciso 1º del artículo 6º del decreto 2591 de 1991, que la postura jurídica de dicha Corporación en esencia de su Sala, ha sido rechazar el ejercicio de la acción de tutela cuando conlleva como propósito, revisar providencias judiciales que se presumen ilegales, “habida consideración de que el proceso dentro del cual fue proferida la providencia judicial censurada en cada caso constituye otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz al que acudió el interesado y que fue decidido por el juez competente”. Se continúa expresando que, de admitirse el mecanismo de tutela como medio apto para derogar o dejar sin efectos sentencias judiciales, se entraría en abierta contradicción con la decisión de la Corte Constitucional en Sentencia C-543 de

octubre 1 de 1992 que declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del decreto 2591 de 1991, citando en lo pertinente varios apartes donde se consignaron algunas de las razones que condujeron a su inconstitucionalidad, resultando claro para esta máxima Corporación tutora de la Constitución que, “la acción de tutela no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de los procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto a las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, tránsito a cosa juzgada material”, como aconteció en el caso sub-iúdice, controversia, que como lo consideró el fallador de segunda instancia, tampoco constituyó una vía de hecho en sus distintas modalidades, o absorta dentro de la teoría de las causales genéricas de procedibilidad, de confección jurisprudencial posterior a la citada postura, como excepciones para ejercer el derecho de amparo contra providencias judiciales, cita para tales efectos, la Sentencia T-162 de 1999 de la Corte Constitucional que trata sobre el tema. Concluyó en consecuencia, que resultaba improcedente la acción de tutela, cuando se trataba de controvertir decisiones judiciales proferidas dentro del trámite de otra acción de tutela, acorde con lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia T-104 de febrero 15 de 2007 M. P. Álvaro Tafur Galvis., en uno de cuyos aparte se lee. “Según la doctrina constitucional, para que pueda proceder una tutela contra una sentencia judicial resulta necesario que se cumpla a cabalidad todos y cada uno

de los siguientes requisitos de procedibilidad: (1)…….(8) No procede la acción de tutela contra sentencias de tutela…”. A prima facie, resulta irrefutable que los fallos de tutela en comento tuvieron ilustración normativa y jurisprudencial suficiente para declarar en derecho la improcedencia de las solicitudes de amparo que entablo el quejoso en sus diferentes instancias, improsperidad que se constituyo en el factor relevante de su denuncia. O para mejor entendimiento, analizado el contenido sustancial de las decisiones, no se advierte en el comportamiento de los señores Magistrados, pretensión o propósito torticero de actuar en contravía del ordenamiento jurídico, con lo cual se llega al convencimiento que su conducta resulta a todas luces atípica en la forma como lo refirió el H. Consejero de Estado doctor Héctor J. Romero Díaz quien en escrito de junio 1 del presente año, solicitó el archivo de las diligencias, a lo cual se debe proceder, según criterio de esta Delegada. Tampoco resulta posible imputar a los denunciados, el delito de Prevaricato por omisión, pues en gracia de discusión de aceptarse una indebida notificación de la providencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda –Subsección “A” del H. Consejo de Estado- (el Consejero de Estado doctor Héctor J. Romero Díaz, afirma que la notificación al primer mandatario se hizo conforme a lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991) a la cual se refirió el quejoso, deberá tenerse en cuenta que dicho procedimiento de orden administrativo, no corresponde al ámbito funcional de los señores Magistrados, en la medida que ellas se surten en la

Secretaría común de los diferentes estamentos judiciales, según el Reglamento o Manual de funciones que para tales fines se han instituido. En síntesis, si ninguna conducta activa u omisiva desplegaron los señores Magistrados del H. Consejo de Estado, frente a los hechos que motivan la reclamación del denunciante, ha de concluirse que ante la ausencia de una conducta típica, opera una de la hipótesis consagrada en el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal de 2000, aplicable en el presente asunto, que da lugar a la producción de auto inhitorio.

PETICIÓN: Esta Agencia del Ministerio Público solicita, en consecuencia, que la Comisión de Investigación y Acusación, profiera AUTO INHIBITORIO a favor de los señores Magistrados del Consejo de Estado de las Secciones Segunda, Cuarta y Quinta, ante la inexistencia de conducta típica objetiva y subjetiva que les fue imputadas.

Atentamente,

JORGE ALBERTO GONZALEZ VASQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal. JAGV/mmc