PGN - NULIDAD - Causal segunda del artículo 306 de la ley 600 de 2000

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Bogotá, D. C.

REF. : Concepto demanda de casación (Rad. 25.405) El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá negó la nulidad de lo actuado, expidió copias para investigar la posible infracción de Falso Testimonio y confirmó la condena proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal de Circuito de la misma ciudad en disfavor de Khalil Khaled Abuasi Contreras y Leonardo Figueroa por el delito de Concusión.

La defensa letrada de cada uno de los procesados interpuso recurso extraordinario de casación y admitidas como fueron las demandas por el Magistrado Sustanciador, dentro del traslado de rigor el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1. RESEÑA FACTUAL En la tarde del 31 de mayo de 2001 llegaron a la residencia de Ramón Acevedo Castillo, ubicada en la Transversal 47 No. 76 A - 21 Sur de Bogotá, Khalil Khaled Abuasi Contreras y Leonardo Figueroa, miembros de la Dijin, quienes lo requirieron para inspeccionar el campero Nissan Patrol de placa NCG 243 de su propiedad, por cuanto según les había informado el particular Albeiro Tabares Pineda, también presente, era hurtado.

2 A pesar de confirmar su legítima procedencia, los tres citados manifestaron que presentaba irregularidades en los sistemas de identificación y por ello lo

perdería, por tal razón exigieron dos millones de pesos para remediar la situación y abandonaron el lugar con el vehículo. Al día siguiente el afectado acudió ante las autoridades y se dispuso un operativo en el cual fue capturado Tabares Pineda cuando recibía un sobre con parte del dinero y restituía el automotor.

2. SINOPSIS PROCESAL Por esos hechos se abrió formal investigación y vinculó mediante indagatoria a Albeiro Tabares Pineda y su situación jurídica provisional fue definida con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por el delito de Extorsión. Lo propio ocurrió después respecto de Khalil Khaled Abuasi Contreras y Leonardo Figueroa, con igual medida y también sin sustitución, pero por el ilícito de Concusión.

Resuelto el recurso de reposición contra la clausura del ciclo investigativo, el 11 de enero de 2002 la Fiscalía Seccional Ciento Noventa y Cinco de Bogotá calificó el mérito probatorio del sumario con Resolución de Acusación contra Khalil Khaled Abuasi Contreras y Leonardo Figueroa, por su probable autoría en el mismo delito por el que fueran asegurados, a quienes de paso concedió la detención domiciliaria, mientras que a Albeiro Tabares Pineda lo llamó a responder en juicio por idéntica infracción “como cómplice a título de determinador” y le otorgó la libertad provisional. Impugnada esa decisión, la Fiscalía 35 Delegada ante Tribunal Superior de la misma ciudad la confirmó mediante la suya del 19 de junio posterior y aclaró que Tabares Pineda debía concurrir como presunto “interviniente

determinador” por el punible de Concusión. La etapa procesal de la causa correspondió al Juzgado Cuarenta y Tres Penal de Circuito de Bogotá, que dispuso el traslado a pruebas y en la 3 audiencia preparatoria ordenó las solicitadas por los defensores, y agotado el debate público oral profirió la sentencia del 10 de junio de 2003, por medio de la cual condenó a los procesados Khalil Khaled Abuasi Contreras y Leonardo Figueroa como coautores responsables del delito por el que fueran acusados y los sancionó con la pena principal de cuatro (4) años de prisión y multa cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. También condenó a título de “partícipe” por la misma infracción a Albeiro Tabares Pineda y le impuso una pena privativa de la libertad de tres años (3) años y la pecuniaria “equivalente a 37.5% de cincuenta salarios mínimos legales mensuales”, y a todos les infligió la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la reclusión. Así mismo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, pero concedió la sustitutiva de la prisión domiciliaria e impuso caución prendaria para disfrutar de ella y se abstuvo de impartir condena de carácter civil. Los procesados coautores y sus defensores apelaron del fallo y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá lo confirmó con el suyo del 7 de marzo de 2005 conforme quedó consignado inicialmente.

3. LAS DEMANDAS 3.1. La presentada a nombre de Khalil Khaled Abuasi Contreras Formula dos cargos, el inicial al amparo de la causal tercera por falta de competencia y el último con apoyo en la primera, cuerpo segundo, al evidenciar errores de derecho, y ambos deprecan casar la sentencia. 3.1.1. Primer cargo (nulidad)

4 Funda en concurrir la causal prevista en el numeral 1º del artículo 306 de la Ley 600 de 2000 porque la actuación adelantada por el presunto delito de Concusión supuestamente cometido por el sargento segundo de la Policía Nacional Khalil Khaled Abuasi Contreras debió conocerla la Jurisdicción Penal Militar, pues para la época de los hechos pertenecía a la Dirección de Policía Judicial (Dijin), Área de Delitos contra el Patrimonio Económico, Grupo de Automotores. Indica que es así por cuanto si la conducta por la que fue procesado hipotéticamente constituye infracción a la ley penal, ella habría sido realizada en ejercicio de sus funciones, pues “estaba autorizado legítimamente para detener, observar, verificar, y concluir el legal o ilegal estado de identificación y locomoción del…campero Nissan de placas NCG 243”. Apoya ese aserto en la hoja de vida de acriminado, el oficio No. 0160 ADEPE-GRAUT del 28 de enero de 2003 que da cuenta de sus labores de patrullaje dentro del grupo referido para el 30 y 31 de mayo y 1º de junio de 2001, así como en el Informe de Actividad Diaria del Personal de ese día 31; funciones que son reiteradas en las comunicaciones No. 1306 GRAUT-DIJIN

de 3 de septiembre de 2001 y No. 1794 GRAUT-DIJIN del 18 de diciembre de 2002. Agrega que por tratarse de un miembro de la Policía Judicial y la inspección del vehículo ser realizada “en ejercicio legal de sus funciones y con ocasión de las mismas”, a quien corresponde “juzgar la presunta y/o real conducta punible” que se le endilga es a la Jurisdicción Penal Militar por cuanto “su comportamiento típicamente podría estar inmerso dentro de los esquemas conductuales consagrados por el artículo 404 del C. P., el que por disposición expresa del artículo 18 del nuevo Código Penal Militar (Ley 522 de agosto 12 de 1999) en concordancia con el artículo 195 de la misma obra, le es de hecho y de derecho en principio imputable, quien para la época de los hechos ostentaba las condiciones descritas en el artículo 1 y 2 ibídem (sic); esto, [por] el carácter de miembro activo de la Policía Nacional y en 5 impositiva concordancia con el artículo 4 ibídem, preceptos estos que guardan constitucional armonía con el canon N° 221 de nuestra normatividad superior”. Tras recalcar que es más “favorable” el juzgamiento del acusado por sus pares, mencionó de él que no era culpable por hacerse acompañar del particular Albeiro Tabares Pineda, quien era “informante” según consta en el proceso, luego de lo cual adujo in extenso la violación del derecho de defensa porque el anterior letrado omitió alegar la incompetencia conforme ahora se plantea, así que concluye hay nulidad por ésta causa; en

consecuencia depreca la invalidez de la actuación desde la diligencia de indagatoria y a su vez sea remitida a la Jurisdicción Penal Militar. 3.1.2. Segundo Cargo (violación indirecta) Denuncia errores de derecho que dieron lugar a la aplicación indebida del artículo 21 de la Ley 190 de 1995 y a la correlativa exclusión evidente de los artículos 1º, 2º y 11 del Código Penal de 1980, por cuanto se pretermitieron en forma directa los artículos 2º, 232 y 235 de la Ley 600 de 2000 y 27, 292 y 312 del Decreto 2700 de 1991; en consecuencia pide casar la sentencia y absolver al procesado. 3.1.2.1. Error de derecho por falso juicio de legalidad sobre la declaración rendida por Agustín Méndez Sánchez ante las autoridades de Policía Judicial Por cuanto el delito de Concusión que se puso de presente en ella es de “mera conducta” y el mismo fue consumado entre las dos y tres de la tarde del día anterior a su recepción, es decir 31 de mayo de 2001, y como el artículo 312 del Decreto 2700 de 1991 vigente para la época expresaba que “en los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, los servidores públicos que ejerzan funciones de Policía Judicial podrán ordenar y practicar 6 pruebas sin que se requiera providencia previa”, es claro que la declaración de Méndez Sánchez carece de validez. Agrega ser verdad inconcusa la recepción de esa versión “diecisiete (17) horas después” de haberse consumado el delito y de allí el error del Tribunal

al concluir el estado de flagrancia para convalidarla, incluso en contra de lo decidido en la Resolución de Acusación del a quo, quien la tuvo por inexistente por esta causa. 3.1.2.2. Error de derecho por falso juicio de legalidad sobre la denuncia de Ramón Acevedo Castillo Ocurrió por no tomarle juramento conforme lo consagraba el artículo 27 del Decreto 2700 de 1991, norma vigente para la época en que fue recibida, por lo cual debe desestimarse. Igual por haberse “constreñido o inducido” al denunciante por el “Coronel Sánchez” a declarar en un sentido determinado, lo cual confirma el propio deponente al sostener que su versión inicial difería de la posterior “porque haya (sic) me agarró un coronel y me asustó prácticamente, echan a gritarlo a uno y a amedrentarlo, uno se asusta y no sabe lo que dice”, así que concluye se configuró un delito de Constreñimiento Ilegal. Dice que el contenido de la ampliación del testimonio de Agustín Méndez Sánchez respalda íntegramente esa afirmación, tal como el censor lo anotara al apelar del fallo. A su vez transcribe in extenso la declaración del policial Jhon Freddy Rodríguez Cuesta, quien recibió la denuncia, el que en su versión no recuerda haber presenciado anomalía alguna en esa diligencia, por tanto el demandante subraya se trata de “una insólita solidaridad de cuerpo de los miembros de la Sijin”, conclusión que fomenta en su particular experiencia como litigante, a la cual también acude para señalar que en todo caso los

7 testigos se afectan en su libre determinación cuando declaran ante una autoridad con funciones de policía judicial. La trascendencia de los errores de apreciación probatoria radica en que al sustraer estos dos elementos de convicción siquiera habría podido proferirse Resolución de Acusación e indica de paso el desconocimiento de lo previsto en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, por cuanto “toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación”, y lo contemplado en el 235 ibídem, que estipula: “el funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces”. Adicionalmente sostiene que el yerro sobre la denuncia conduce a la invalidación del proceso por cuanto ella es la que permite darle inicio y llevarlo hasta su culminación. Finalmente, concluye que al sustraer la denuncia de Ramón Acevedo Castillo y la declaración inicial de Agustín Méndez Sánchez, la sentencia adolecería de fundamento demostrativo de la conducta concusionaria, por cuanto en la siguiente salida procesal del primero, el 10 de agosto de 2001, afirmó en relación con los miembros de la Dijin no haberle realizado exigencia dineraria alguna y lo propio expresó el último, el día 2 de igual mes y año frente a ese aspecto, en consecuencia pide casar la sentencia y absolver al procesado. 3.2. La presentada a nombre de Leonardo Figueroa Propone tres cargos, el inicial al amparo de la causal tercera y los restantes al socaire de la primera por violación directa e indirecta, respectivamente, y

todos deprecan casar la sentencia. 3.2.1. Primer cargo (nulidad) 8 Basa en confluir la causal contenida en el numeral 2º del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, porque en la recepción de la denuncia de Ramón Acevedo Castillo en la Sijin se omitió el debido proceso. En concreto al olvidar juramentarlo conforme lo disponía el artículo 27 de Decreto 2700 de 1991 en concordancia con el 285 ibídem, normas vigentes para la época de los hechos. A su vez no dejar constancia de su analfabetismo, pues por ello no dio lectura al acta que recogió la diligencia y tampoco se procedió a hacerlo en su presencia, por tanto Jhon Freddy Rodríguez Cuesta, policial que la recibiera, le hizo firmar la declaración conteniendo las palabras que “quiso colocar”. El debido proceso igualmente se ve comprometido porque el policial en cita actuó como “secretario investigador comisionado”, cuando solo podía hacerlo como lo primero, contrariando lo previsto en el Manual de Policía Judicial. Además la comisión sólo es del resorte de jueces y fiscales, y de paso no indicó el documento que lo identificaba conforme lo previsto en el artículo 316 del Decreto 2700 de 1991. También se faltó al debido proceso al recibir la denuncia “17 horas después” de los hechos con pretermisión de lo consagrado en el artículo 312 del Código de Procedimiento Penal de la época, por cuanto allí se disponía que “en los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, los servidores públicos que ejerzan funciones de Policía Judicial podrán ordenar y practicar

pruebas sin que se requiera providencia previa” y en el concreto particular no ocurría esa circunstancia por éstos suceder el día anterior. Igual las formas del juicio se violaron porque al denunciante lo constriñó un Coronel de la Sijin, lo cual se deduce de la declaración de aquél del 10 de agosto de 2001 y de la versión de Agustín Méndez Sánchez del día 2 de igual mes y año. 9 Agrega que el Tribunal erró al tratar de dar validez a la denuncia con fundamento en lo dispuesto en el artículo 315 de la Ley 600 de 2000, esto es, presentarse la flagrancia, por cuanto esa norma no estaba vigente para la fecha de la conducta investigada, lo cual contrariaría entre otros los principios de legalidad y favorabilidad. Concluye que las anteriores irregularidades afectan en materia grave el trámite en tanto la denuncia fue la base para abrir investigación, dictar la Resolución de Acusación y proferir los fallos de primera y segunda instancia; en consecuencia pide anular la actuación desde la apertura de la instrucción. 3.2.2. Segundo Cargo (violación directa) Finca en la exclusión evidente del numeral 10º del artículo 32 del Código Penal y en demostración de lo anterior recuerda que el procesado no hizo exigencia alguna de dinero a Ramón Acevedo Castillo y Agustín Méndez Sánchez, ni tampoco se concertó para ello con Albeiro Tabares Pineda, quien sí llegó a un acuerdo con el primero sobre una cantidad determinada. Agrega que el acusado simplemente condujo el vehículo donde se movilizaban como miembros de la Dijin; era la primera vez que salía en

compañía de Khalil Khaled Abuasi Contreras; recién había sido trasladado de otra ciudad; y no era amigo de Tabares Pineda, quien corroboró esa ausencia de relación en su indagatoria. Asegura que el día de los hechos el incriminado solo cumplió las órdenes impartidas por Abuasi Contreras, tal como éste lo confirmó en la audiencia pública, en particular la de revisar el vehículo Nissan Patrol en sus sistemas de identificación, razón por lo cual le informó al citado que el número del motor era regrabado y el del chasis original. Señala entonces que como la actuación de Figueroa fue ajena a la conducta asumida por Albeiro Tabares Pineda, por cuanto éste aprovechando su 10 amistad con el sargento segundo Khalil Khaled Abuasi Contreras indujo a crear certidumbre en Ramón Acevedo Castillo sobre la situación que se presentaba, de lo anterior extrae que se concreta la causal de ausencia de responsabilidad contenida en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal, pues el encartado estaba convencido errada e invenciblemente que con su actuar no cometía delito alguno. Anota que el Tribunal erró porque centró su atención tanto en el análisis de la denuncia y las pruebas que ratificaban la exigencia dineraria por parte de Tabares Pineda, como en el hecho de Figueroa haber llevado a éste hasta donde estaba Acevedo Castillo y por ello dejó de lado la buena fe en el actuar de aquél. Sostiene entonces que Figueroa no podía superar esa situación por cuanto la orden de trasladar a Tabares Pineda la había impartido su superior Abuasi Contreras y tampoco percibía en ella irregularidad alguna, igualmente no

podía inferir la intención que subyacía entre éstos de exigir dinero, lo cual resulta atendible si se recuerda que tan solo llevaba cinco días en esa actividad mientras su jefe tenía años de estar en ella. Señala que el yerro del Juzgador es trascendente por cuando de no haber incurrido en la exclusión evidente del artículo 32 (numeral 10º) de la Ley 599 de 2000 el fallo habría sido absolutorio, como en efecto pide se pronuncie la Corte Suprema de Justicia. 3.2.3. Tercer Cargo (violación indirecta) Acusa errores de derecho por falso juicio de legalidad sobre la denuncia de Ramón Acevedo Castillo y la declaración de Agustín Méndez Sánchez rendida ante las autoridades de Policía Judicial, esto, en razón de la trasgresión de los artículos 27, 250, 292 y 312 del Decreto 2700 de 1991 vigente para la fecha de los hechos, así como por utilizar equivocadamente el artículo 315 de la Ley 600 de 2000, el cual no regía para esa época. 11 3.2.3.1. Error de derecho por falso juicio de legalidad sobre la denuncia de Ramón Acevedo Castillo Por olvidar juramentarlo conforme lo disponía el artículo 27 de Decreto 2700 de 1991 en concordancia con el 285 ibídem, normas vigentes para la época de los hechos, y por no dejar constancia de su analfabetismo, pues por ello no dio lectura al acta que recogió la diligencia y tampoco se procedió a hacerlo en su presencia, por tanto Jhon Freddy Rodríguez Cuesta, policial que la recibiera, le hizo firmar la declaración conteniendo las palabras que

“quiso colocar”. Alega configurarse otra irregularidad porque el policial en cita actuó como “secretario investigador comisionado”, cuando solo podía hacerlo como lo primero, contrariando lo previsto en el Manual de Policía Judicial. Además, la comisión sólo es del resorte de jueces y fiscales, y de paso no indicó el documento que lo identificaba conforme lo previsto en el artículo 316 del Decreto 2700 de 1991. Sostiene que la legalidad de la denuncia también resulta afectada porque se recibió “17 horas después” de los hechos, lo cual vulneró lo consagrado en el artículo 312 del Código de Procedimiento Penal de la época, por cuanto allí se disponía que “en los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, los servidores públicos que ejerzan funciones de Policía Judicial podrán ordenar y practicar pruebas sin que se requiera providencia previa” y en el concreto particular no ocurría esa circunstancia por éstos suceder el día anterior. Las formalidades de ese medio de persuasión igual se violaron porque al denunciante lo constriñó un Coronel de la Sijin, lo cual se deduce de la declaración de aquél del 10 de agosto de 2001 y de la versión de Agustín Méndez Sánchez del día 2 de igual mes y año. 12 Agrega que el Juzgador de segundo grado erró al tratar de dar validez a la denuncia con fundamento en lo dispuesto en el artículo 315 de la Ley 600 de 2000, esto es presentarse la flagrancia, por cuanto esa norma no estaba vigente para la fecha de la conducta investigada, lo cual contrariaría entre otros los principios de legalidad y favorabilidad.

3.2.3.2. Error de derecho por falso juicio de legalidad sobre la declaración rendida por Agustín Méndez Sánchez ante las autoridades de Policía Judicial Recae en que a pesar de restarle toda validez el instructor ad quem al conocer de la apelación contra la Resolución de Acusación, el Tribunal le concedió valor demostrativo en contravía de lo previsto en los artículos 29 Constitucional y 250, 294 y 333 del Decreto 2700 de 1991. La trascendencia de los errores de apreciación probatoria dice, surge por el hecho de que la denuncia y la declaración en cita fueron determinantes para sustentar la sentencia del Tribunal. Concluye que de no haberse errado en la estimación de esas pruebas la sentencia habría sido favorable al acusado pues se dejó de aplicar el artículo 445 del Decreto 2700 de 1991 que recoge el principio in dubio pro reo, por tanto pide casar la sentencia, declarar la inexistencia de las mismas y dictar fallo absolutorio.

4. CONCEPTO Dos demandas intentan desvirtuar la presunción de acierto y legalidad del fallo, la presentada a nombre de Khalil Khaled Abuasi Contreras propone dos cargos, el primero pretende la invalidación de lo actuado por falta de competencia del Juzgador por aquel pertenecer a la Policía Nacional y cometer el delito en ejercicio de sus funciones, y otro por concurrir errores de 13 derecho por falsos juicios de legalidad sobre la denuncia y el testimonio que la avala.

La formulada en representación de Leonardo Figueroa desarrolla tres reproches, el inicial procura la nulidad por violación de debido proceso por

irregularidades en la noticia criminal, el segundo alega infracción inmediata de la ley sustancial por configurarse un error de tipo y no declararse, y el final arguye yerros de derecho frente a la legalidad de la denuncia y la declaración que la apoya, y los de una y otra demandas deprecan casar la sentencia. 4.1. La presentada a nombre de Khalil Khaled Abuasi Contreras 4.1.1. Primer Cargo (nulidad) Basa en que la actuación no correspondía conocerla a la Jurisdicción Ordinaria sino a la Penal Militar porque el procesado era suboficial de la Policía Nacional y cometió el presunto delito de Concusión en ejercicio de sus funciones al estar autorizado para revisar los sistemas de identificación de vehículos como el involucrado en los hechos, conforme se deduce de las pruebas aportadas y lo consagrado en los artículos 221 Constitucional y 1º, 2º, 4º, 18 y 195 de la Ley 522 de 1999, así mismo por haberse violado su derecho a la defensa pues el anterior letrado no alegó tal situación, en consecuencia depreca la invalidez del trámite desde la diligencia de indagatoria y a su vez sea remitido a la autoridad competente, no sin antes predicar la inocencia del incriminado. El planteo dispuesto de la manera que precede despierta críticas de carácter formal porque traiciona el principio de autonomía al poner en cuestión simultáneamente la falta de competencia, la inactividad de la defensa y la inocencia del procesado. Es sabido que cada uno de esos aspectos no solo exige esfuerzos de constatación específicos en términos del recurso de casación, sino que

14 implican consecuencias distintas y por tanto es inconciliable abordarlos al interior de un mismo reproche, pues si lo alegado es la afectación a la garantía de la defensa, deberá mostrarse desde cuándo y porqué se irrogó perjuicio al procesado, y de ello ser trascendente proponer la reposición de la actuación en orden a salvaguardar el derecho fundamental conculcado. A su vez, predicados orientados a desvirtuar la responsabilidad del inculpado exigen un enfoque del ataque a la sentencia ya por el sendero de la violación directa, porque se yerra sobre la norma de carácter sustancial llamada a resolver el caso, o con apego a su desconocimiento mediato, si son errores de apreciación probatoria los que conducen a la selección equivocada de la disposición digna de gobernar el asunto, de donde se sigue que en uno y otro casos se da por sentada la legalidad de la actuación y su propósito es conseguir un fallo estimatorio, distinto a como acontece en la causal de nulidad examinada, la cual persigue repetir un tramo de la actuación para superar un defecto evidenciado en ella. Cuando la pretensión del cargo es poner en cuestión la competencia, si bien la causal a invocar es la tercera, corresponde adelantar su desarrollo conforme la primera, por cuanto lo pretendido es denunciar la equivocación en la comprensión de la regulación que permite definir el juez natural, lo cual puede suceder por el desacierto interpretativo o de selección de los preceptos sustantivos inherentes a la materia, o en virtud de error en la valoración de los elementos de convicción con los cuales son reconstruidos

los supuestos de hecho que ellos contienen. El centro de la discusión en torno a la jurisdicción habilitada para conocer de la conducta del procesado radica en corresponder a la Penal Militar porque la realizó en ejercicio de sus funciones y por ello se recuerda el contenido de un conjunto de documentos que registran las actividades ejecutadas por aquél el día de los hechos, tras lo cual se arriba a la conclusión de ser claro quién es el Juzgador competente. 15 Un esfuerzo de ese talante resulta en extremo deficiente para rebatir la competencia en cabeza de la Jurisdicción Penal Ordinaria y por tanto la presunción de acierto y legalidad del fallo, pues la primer consideración que despierta es que el censor intenta por medio del recurso extraordinario imponer su particular visión sobre las pruebas, al dejar de lado la existencia de relatos en los cuales se da cuenta de una exigencia dineraria absolutamente al margen de la función policial del procesado en orden a subsanar la irregularidad en la numeración del motor del vehículo involucrado en los hechos materia de juzgamiento. Además, carece de razón su aserto ante la abrumadora claridad arrojada por la jurisprudencia de las Altas Corporaciones. En concreto la Corte Constitucional, como lo expresara el Tribunal, ofrece un conjunto de consideraciones por medio de las cuales se arriba a la conclusión de que en el caso particular la dicotomía existente entre las funciones inherentes al ejercicio del cargo desempeñado por el procesado al interior de la Fuerza Pública y la conducta cometida la tarde del 31 de mayo de 2001, de exigir una suma millonaria en busca de librar de una actuación

judicial a un ciudadano, se margina de todo deber legal y por ello se reputa enteramente ajena al servicio o con ocasión o por causa del mismo, por tanto solo si fuera legítima una actuación de ese jaez habría lugar a contemplar la posibilidad de entrar a estudiar la competencia en cabeza de la Jurisdicción Penal Militar, pero como en su especial normatividad y en la ordinaria están proscritos esa clase de comportamientos obviamente sobra el análisis. Precisa el Tribunal encargado de la integridad de la Carta Política al declarar la contrariedad a la Norma Fundamental de algunas expresiones del anterior Código Penal Militar1: 1 “Séptimo.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales”, incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste”, comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En todos estos artículos habrá de entenderse que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio...”. Corte Constitucional, Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 16

9. Antes de decidir acerca de la aplicación del derecho penal militar en un caso concreto es indispensable que el juez, al analizar el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo, distinga y

confronte la conducta efectivamente realizada y la operación o acción propios del servicio. Tratándose del delito típicamente militar y del delito común adaptado a la función militar —o "militarizado" como lo señalan algunos autores—, tanto el elemento personal como el funcional, constitutivos de la justicia penal militar, son forzosamente estimados por la juez, habida cuenta de que la norma penal los involucra conjuntamente. En el caso de los delitos comunes objeto de recepción pasiva por parte del Código Penal Militar, la ausencia de un condicionamiento positivo estricto dentro del mismo tipo penal, que supedite la competencia de la Justicia Penal Militar a su vinculación directa con un acto u operación propios del servicio, dificulta la decisión acerca de cuál es el derecho penal aplicable. Esa decisión está siempre expuesta a dos peligros igualmente graves y lesivos de la igualdad y del debido proceso: por una parte, la discrecionalidad judicial para definir el juez natural y el derecho aplicable; por otra, la conversión del fuero en privilegio personal y el socavamiento injustificado de la jurisdicción ordinaria. Los mencionados peligros pueden menguarse, sin embargo, si se parte de la definición del fuero penal militar como una excepción a la regla del juez natural general. Ello significa que en todos aquellos casos en los que no aparezca diáfanamente la relación directa del delito con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario.

10. La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la

Justicia Penal Militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor —es decir del servicio— que ha sido asignada por la Consti