PGN - NULIDAD - De acto por presentación alterada de declaración de importación al haberse

NULIDAD-De acto por presentación alterada de declaración de importación al haberse cambiado fechas de levante de declaraciones de importación, induciéndose en error a Comité de Importaciones IMPORTACIÓN TEMPORAL-Definición según regulación legal IMPORTACIÓN TEMPORAL-Regulación de licencia cuando se trata de vehículos automóviles y motocicletas sometidas a esta según marco legal ACTO ADMINISTRATIVO-Debe definirse en sub examine cual fue el que se demandó y objeto del litigio ACTO ADMINISTRATIVO-Dentro de su examen de legalidad se debe determinar si efectivamente la fecha de declaración de importación fue modificada para conseguirse la aprobación de la licencia IMPORTACIÓN DE MERCANCIAS-Modalidades de plazos en que se surte ….Es decir que, se aplica para las mercancías que están bajo dicha modalidad de importación, y no sobre bienes que se encuentren en otras modalidades de importación, ni para bienes que en algún momento estuvieron cobijados por la modalidad de importación temporal para reexportación en el mismo Estado pero esta hubiera vencido. En ese sentido, la importación de las mercancías debe hacerse en un plazo establecido, el cual, para la modalidad de corto plazo, es de seis (6) meses prorrogables por tres (3) más, y para la importación temporal de largo plazo, es por cinco (5) años contados a partir del levante de la mercancía, salvo que la autoridad aduanera otorgue un plazo mayor. Agrega además que, según la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN una vez vencido el termino otorgado por la autoridad aduanera para que una

mercancía permanezca en el país bajo la modalidad de importación temporal sin que se hubiese terminado la modalidad en cualquiera de los eventos previstos en el art. 156 del Decreto 2685 de 1999, dicha mercancía queda automáticamente incursa en una causal de aprehensión, por cuanto la misma ya no se encuentra legalmente en el país bajo ninguna modalidad de importación. DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN-Una vez allegada y analizadas las pruebas aportadas se determinó la existencia de inconsistencia denunciada Esta Delegada constata que, una vez analizada las declaraciones de importación allegadas por el por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, es claro que si existió la inconsistencia denunciada. La declaración de importación presentada para la obtención de la licencia efectivamente data del 21 de diciembre de 2013, mientras que la declaración de importación inicial, exhibida por la DIAN tiene como fecha de la declaración de importación inicial temporal de largo plazo del 9 de febrero de 2013, con

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1999, lo que produciría que la mercancía quedara automáticamente incursa en una causal de aprehensión, al no encontrase legalmente en el país bajo ninguna modalidad de importación, es claro que la declaración de importación tenida en cuenta para la obtención de la licencia presenta una fecha diferente a la presentada inicialmente. NULIDAD-Se debe declarar respecto de licencia expedida al presentarse alteración de declaración de importación al cambiarse fecha de levante de declaraciones de importación, induciendo en error a comité de importaciones

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 12 de enero de 2023 Doctor

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero ponente – Sección Cuarta

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto 23 - 002

Radicación: 11001-03-27-000-2021-00040-00

Medio de control: Nulidad - Lesividad

Actor: Ministerio de Comercio Industria y Turismo

Demandado: Ayde Leal Vargas Respetado consejero de Estado: Actuando conforme a lo ordenado en la Resolución 217 de 14 de Julio de 2021, mediante la cual las funciones de la Procuraduría Sexta Delegada Ante el Consejo de Estado pasan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo

de Estado, que en su Artículo 4 dispuso que «Todas las funciones que estaban asignadas mediante Resolución No. 17 de 2000 y sus modificaciones a la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado se asignan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado», y teniendo en cuenta la nueva distribución de funciones, que mantiene la anterior vigencia, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 150 de mayo de 2022, artículo 12, «TRANSITORIEDAD. La distribución de funciones y competencias aquí dispuesta únicamente se hará efectiva en la medida que los empleos de procurador delegado sean provistos y su titular se haya posesionado en el cargo», procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad – acción de lesividad, el Ministerio de Comercio Industria y Turismo pretende la nulidad de la licencia No 4000456420181214N expedida en favor de Ayde Vargas Leal, por la presunta presentación de documentación alterada para la obtención de la misma. Esto es, la modificación en las fechas de levante de las declaraciones de importación, con la consecuencia

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IUS-E-2023-000022 de inducir en error al Comité de Importaciones, al tenerse una fecha aparentemente vigente. 1.1.a. Fundamentos fácticos Como soporte de sus pretensiones, la parte demandante expuso los hechos que a continuación se sintetizan:

I. El Comité de Importaciones fue informado de que había importadores que habrían adulterado la fecha de levante de la declaración de importación con el fin de obtener la aprobación de la solicitud de licencia de importación.

II. Se ofició a la DIAN, para que diera cuenta de las declaraciones de importación, respecto de las solicitudes de licencia de importación para vehículos con más de 15 años de servicio presentadas entre el mes de abril de 2018 a la fecha, y el 25 de julio de 2019 da respuesta corroborando que se presentaron modificaciones y/o adulteraciones en la fecha de levante.

III. Se determinó que el 30 de noviembre de 2018, el importador Ayde Leal Vargas había radicado la solicitud para la importación de un camión, modelo 1997, aprobada por el Comité de Importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el 14 de diciembre de 2008, con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2018. 1.1.b. Fundamentos jurídicos y concepto de la violación Disposiciones vulneradas: Arts. 12 y 16 -Decreto 925/13; art. 156 -Decreto 2685/99; arts. 1, 2 y 3 -Resolución

544/17

Concepto de la violación: En los términos del art. 12 -Decreto 925/13, la licencia de importación se define

como “el acto administrativo mediante el cual se otorga autorización con base en los criterios señalados por el Gobierno Nacional, para la importación al territorio aduanero nacional de mercancías correspondientes al régimen de licencia previa, con el cumplimiento previo de los requisitos establecidos.” De otro lado, el art. 16 del mismo Decreto establece que, tratándose de vehículos automóviles y motocicletas sometidas al régimen de licencia previa, se otorgarán licencias de importación, entre otros, cuando se trate de “b) Vehículos clasificables en las subpartidas 8705.10.00.00 que tengan una vida de servicio inferior o igual a 15 años, 8705.20.00.00, 8705.40.00.00 y 8705.90.90.00 que tengan una vida de servicio inferior o igual a 15 años. Todos estos vehículos siempre y cuando estén concebidos para uso fuera de la red de carreteras.”.

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A su turno, la Resolución 544 del 28 de marzo de 2017, “Por la cual se expiden disposiciones relacionadas con los artículos 12, 14, 16 y 21 del Decreto 925 de 2013 para la importación temporal para reexportación en el mismo estado”, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en su art. 3 establece

que tratándose de vehículos usados, en aplicación de lo previsto en el literal b), art. 16 -Decreto 925/13 solo se permite la importación para vehículos clasificables en las subpartidas 8705.10.00.00, 8705.20.00.00, 8705.40.00.00 y 8705.90.90.00 que tengan una vida de servicio inferior o igual a 15 años y estén concebidos para uso fuera de la red de carreteras. De igual forma establece que, cuando cumplan la última condición, pero tengan una vida de servicio superior a 15 años, “la declaración de importación temporal con la cual hubiesen ingresado al país será́ instrumento de consulta y soporte para evaluar y decidir las solicitudes de licencia de importación, siempre y cuando a la entrada en vigencia de la presente resolución, estos se encuentren en importación temporal o estén en una zona franca en la cual hayan finalizado dicha modalidad. Para el efecto se deberán anexar a la solicitud de licencia de importación los documentos que demuestren tales circunstancias.” Es decir que, se aplica para las mercancías que están bajo dicha modalidad de importación, y no sobre bienes que se encuentren en otras modalidades de importación, ni para bienes que en algún momento estuvieron cobijados por la modalidad de importación temporal para reexportación en el mismo Estado pero esta hubiera vencido. En ese sentido, la importación de las mercancías debe hacerse en un plazo establecido, el cual, para la modalidad de corto plazo, es de seis (6) meses prorrogables por tres (3) más, y para la importación temporal de largo plazo, es por cinco (5) años contados a partir del levante de la mercancía,

salvo que la autoridad aduanera otorgue un plazo mayor. Agrega además que, según la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN una vez vencido el termino otorgado por la autoridad aduanera para que una mercancía permanezca en el país bajo la modalidad de importación temporal sin que se hubiese terminado la modalidad en cualquiera de los eventos previstos en el art. 156 del Decreto 2685 de 1999, dicha mercancía queda automáticamente incursa en una causal de aprehensión, por cuanto la misma ya no se encuentra legalmente en el país bajo ninguna modalidad de importación. Así, sólo se considerará que está bajo la modalidad de importación temporal y amparada por la declaración de importación correspondiente cuando esté dentro del plazo y vigencia de dicha importación, y por lo tanto, al estar este vencido, según la declaración de importación, la mercancía ya no se encontrará amparada por esa declaración. En estos términos, no es posible otorgar una licencia de importación, en aplicación de la Resolución 544 del 28 de marzo de 2017, para vehículos que no estén cobijados con una importación temporal al momento de solicitarla. Para el caso, el Ministerio alega que logró descubrir que entre los documentos soporte de la mencionada solicitud de licencia de importación, se encuentra la Declaración de Importación No 482013000053678-8, con fecha de 21 de

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JADV/MAAM/5DCE IUS-E-2023-000022 diciembre de 2013, la cual no coincide con la que constaba en la Declaración de Importación original, que se encontraba en la DIAN, ya que era del 21 de agosto de 2013. 1.2. Contestación La demandada señala que, la solicitud de licencia de importación se hizo en cumplimiento del Decreto 925/13 y de la Resolución 544/17, lo que dio lugar a que el Comité de Importaciones otorgara la licencia de importación 4000456420181214N, con fecha de aprobación de 14 de diciembre de 2018. Indica que la Resolución 544/17 dispone que la declaración de importación temporal es un instrumento de consulta y soporte a efectos de evaluar y decidir las solicitudes de licencia de importación, sin que ello implique que todas las solicitudes de licencia de importación deban ser aprobadas, y concluye que, la fecha de aceptación o de levante no es un requisito al momento de presentar la licencia de importación sobre una declaración de importación temporal. La actora afirma que la Resolución 544/17 fue publicada el 31 de marzo de 2017, fecha en la que comenzó a regir, y la declaración de importación con número de levante automático 48 2013 0000 55266 de fecha 21 de febrero del 2013, se encontraba en importación temporal sin estar incursa en los eventos previstos en el art. 156Decreto 2685/99, cumpliendo con lo establecido con la resolución 544 para que dicha declaración de Importación sea un instrumento de estudio por parte del comité de Importaciones y así este pueda evaluar y decidir sobre la aprobación o

negación de la Licencia de Importación. De otro lado, alega que la señora Ayde Leal Vargas no es quien figura en la solicitud de licencia, lo cual fue hecho mediante apoderado, ya que es una usuaria sin firma digital y clave, por lo que no es la directa responsable; el sistema VUCE, indica, es el único instrumento autorizado para realizar solicitudes encaminadas a la exportación e importación de las mercancías, y sólo permite actuar como usuario y hacer las solicitudes por medio de firma digital, usuario y contraseña. Agrega además que, no hay certeza sobre las circunstancias en las cuales el tercero/agencia contratada que realizó el trámite dio cumplimiento a los formalismos, ni la idoneidad de los mismos presentados para con la radicación con No. TML-I-0050861-20181130, ni tampoco lo concerniente al procesamiento y verificación de los mismos por parte del ente regulador y los intervinientes de vistos buenos como en la aprobación del acto administrativo. De igual forma expone que, realizó todo lo que estuvo a su alcance para legalizar la modificación de oficio de la modalidad de importación, dando cumplimiento a los arts. 150 y 156, D.2685 de 1999, como el pago de tributos aduaneros en cuotas semestrales, los intereses que fueron causados y sanciones. Finalmente, señala que, el formato aportado y aprobado corresponde a un camión distinto al que se pretendía solicitar.

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2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de la licencia No 40004564-20181214N expedida en favor de Ayde Vargas Leal, por la presunta presentación de documentación alterada para la obtención de la misma. 2.1. Problema Jurídico ¿La Licencia No 40004564-20181214N, expedida por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo en favor de Ayde Vargas Leal, debe declararse nula por la presunta presentación alterada de la declaración de importación, al haberse cambiado las fechas de levante de las declaraciones de importación, con lo que se indujo en error al Comité de Importaciones, al tenerse una fecha aparentemente vigente? 2.2. Análisis jurídico y fáctico En concepto de esta Delegada, la Licencia No 40004564-20181214N, expedida por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo en favor de Ayde Vargas Leal, debe ser anulada. 2.2.1 Marco jurídico y jurisprudencia aplicable Para el caso, debe tenerse en cuenta los arts. 12 y 16 -Decreto 925/13, que definen y regulan las licencias de importación tratándose de de vehículos automóviles y motocicletas sometidas al régimen de licencia previa. De igual forma, debe observarse el art. 3 de la Resolución 544 del 28 de marzo de 2017, que expidió disposiciones relacionadas con los artículos 12, 14, 16 y 21 del Decreto citado, para la importación temporal para reexportación en el mismo

estado. 2.2.2 Análisis del caso concreto La actora, Ayde Vargas Leal, como beneficiaria de la licencia demandada, alegó que, de acuerdo a la Resolución 544/17 la declaración de importación temporal es un instrumento de consulta y soporte a efectos de evaluar y decidir las solicitudes de licencia de importación, y que, la fecha de aceptación o de levante no es un requisito al momento de presentar la licencia de importación sobre una declaración de importación temporal. De igual forma afirma que, la Resolución 544/17 comenzó a regir desde el 31 de marzo de 2017, y que la declaración de importación con número de levante automático 48 2013 0000 55266 de fecha 21 de febrero del 2013, se encontraba en importación temporal sin estar incursa en los eventos previstos en el art. 156 -Decreto 2685/99, cumpliendo con lo establecido con la resolución 544 para que la declaración de Importación fuera un

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VUCE, único autorizado para realizar solicitudes encaminadas a la exportación e importación de las mercancías. De igual forma señala que el trámite fue realizo por un tercero/agencia comercial especialista en ese tipo de trámites, y que, en ese sentido no hay certeza sobre las circunstancias en las cuales se realizó el trámite, ni la idoneidad de los documentos presentados, pero tampoco, respecto al procesamiento y verificación de los mismos por parte del ente regulador y los intervinientes en la aprobación del acto administrativo. Esta Delegada considera que debe definirse claramente cuál es el acto administrativo demandado y el objeto del litigio. Se trata de analizar si la Licencia No 40004564-20181214N, expedida por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo en favor de Ayde Vargas Leal, debe declararse nula por la presunta presentación de documentación alterados para su obtención, al haberse cambiado las fechas de levante de las declaraciones de importación, con lo que se indujo en error al Comité de Importaciones, al tenerse una fecha aparentemente vigente. La ciudadana beneficiaria, asegura que la presente situación no es responsabilidad directa suya, pues no fue ella quien presentó la solicitud de la licencia, atribuyéndole, en todo caso, una posible responsabilidad a la intermediaria y al Comité de Importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, frente a la idoneidad de los documentos presentados y frente al correcto análisis de los mismos, respectivamente. No obstante, independientemente de estos argumentos, se debe constatar si efectivamente hubo una alteración de los documentos presentados para la obtención de la licencia. En esa medida, le

corresponde a la autoridad competente calificar la conducta de quienes participaron en el trámite de la misma y determinar en dado caso, a quien le es atribuible dicha alteración, siendo suficiente para el caso determinar, dentro del examen de legalidad de dicho acto administrativo, si efectivamente la fecha de la declaración de importación fue modificada para conseguir la aprobación de la licencia. En efecto, partiendo de lo dicho por la actora Ayde Vargas Leal, y analizando el Auto de la DIAN No 1-48-245-450-0169-6401 del 21 de octubre de 2019, que modificó de oficio la modalidad de importación temporal de largo plazo a importación ordinaria, se observa que la entidad se basó en la declaración de importación inicial temporal de largo plazo del 9 de febrero de 2013, con fecha de levante del 21 de febrero de 2013. Esta Delegada constata que, una vez analizada las declaraciones de importación allegadas por el por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, es claro que si existió la inconsistencia denunciada. La declaración de importación presentada para la obtención de la licencia efectivamente data del 21 de diciembre de 2013,

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febrero de 2013, con fecha de levante del 21 de febrero de 2013. Con independencia de si estaba vencido el termino otorgado por la autoridad aduanera para que una mercancía permaneciera en el país bajo la modalidad de importación temporal sin que se hubiese terminado la modalidad en cualquiera de los eventos previstos en el art. 156 del Decreto 2685 de 1999, lo que produciría que la mercancía quedara automáticamente incursa en una causal de aprehensión, al no encontrase legalmente en el país bajo ninguna modalidad de importación, es claro que la declaración de importación tenida en cuenta para la obtención de la licencia presenta una fecha diferente a la presentada inicialmente. Esta inconsistencia es acreditada por la DIAN, quien en respuesta del 25 de julio de 2019 a petición del Ministerio de Comercio Industria y Turismo certificó que efectivamente la declaración de importación de la Licencia No 4000456420181214N, había presentado diferencias o modificaciones en la fecha de levante respecto de los documentos entregados para la aprobación de esta última exhibidos por el Ministerio. De otro lado, a través de Oficio No 148235402-1941 del 17 de octubre de 2019, adjunta copia de las declaraciones de importación presentadas en su momento en la que figura como fecha de la declaración de importación inicial temporal de largo plazo del 9 de febrero de 2013, con fecha de levante del 21 de febrero de 2013 -Formulario 482013000055266. Ahora bien, haciendo la comparación con la declaración de importación allegada por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, que fue tenida en cuenta para otorgar

la licencia, se observa que, aunque el No de formulario es el mismo, en efecto tiene una fecha diferente, esto es, 21 de diciembre de 2013, como fecha de levante. Haciendo la aclaración que, en un aparente error de digitación del Ministerio, había asegurado en su acción de lesividad que la Declaración de Importación original, que se encontraba en la DIAN, era del 21 de agosto de 2013, no obstante, en la documentación aportada es claro que en realidad la fecha de levante era del 21 de febrero de 2013. En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del Consejo de Estado la siguiente, 2.3 Conclusión De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia y teniendo en cuenta los cargos y argumentos presentados, existen elementos de juicio para que se declare la nulidad de la Licencia No 40004564-20181214N, expedida por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo en favor de Ayde Vargas Leal, por la presentación alteración de la declaración de importación, al haberse cambiado las fechas de levante de las declaraciones de importación, con lo que se indujo en error al Comité de Importaciones, al tenerse una fecha aparentemente vigente. Del señor consejero, atentamente

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JAIME ALEJANDRO DÍAZ VARGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

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