PGN - NULIDAD - De todo lo actuado para retrotraer la actuación al momento de la admisión

INSUBSISTENCIA-Responsabilidad administrativa por los perjuicios ocasionados PROCEDIBLIDAD DE LA ACCIÓN-Presupuestos Los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena PRUEBAS-Para acreditar la calidad del servidor público/PRUEBASJurisprudencia del Consejo de Estado Para acreditar la calidad de servidores públicos de los demandados para la época de los hechos este Despacho en otras oportunidades ha dicho que el medio probatorio idóneo para comprobar la calidad de funcionario público y el ejercicio de funciones es con las respectivas constancias (certificaciones) o copias autenticas del nombramiento y del acta de posesión, de conformidad con lo que ha dicho el H. Consejo de Estado NULIDAD-De todo lo actuado para retrotraer la actuación al momento de la admisión No es viable que se disponga la nulidad de todo lo actuado para que retrotraiga la actuación al momento de la admisión a efecto de que se inadmita y alleguen los documentos o pruebas que acreditan el pago, en cuanto la falencia probatoria no está prevista como causal de nulidad, las que son taxativas. Esta falencia corresponde al incumplimiento de la carga que tenía la parte actora de probar los hechos en que sustentó la demanda.

En conclusión, en concepto del Ministerio Público no se probó el pago total de la obligación, pues no se acreditó en debida forma su extinción. La falta de prueba del pago hace inviable la repetición, e impertinente el estudio de los demás requisitos para la prosperidad de la acción de repetición. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 42238

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 032-2012

Bogotá D. C., 20 de febrero de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

S. D.

Ref: Proceso 42238 (41001233 1000-1998-00497-01)

Acción Repetición

Actor: Departamento del Huila Demandado: Julio Enrique Ortiz Cuenca El Ministerio Público, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1. El Departamento del Huila, en ejercicio de la acción de repetición, demandó al señor Julio Enrique Ortiz Cuenca en su entonces condición de gobernador del citado departamento, para que se le declare responsable de los perjuicios ocasionados por la condena administrativa impuesta mediante sentencia del 21

de octubre de 1996 emitida por el Tribunal Administrativo del Huila, que decretó la nulidad del acto mediante el cual se declaró insubsistente el cargo que venía desempeñando la señora Teresa Gómez de Majé. Como consecuencia, solicitó se le condenara a pagar la suma de $17.526.887, suma que la demandante debió reconocer como consecuencia de la anulación del decreto de Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 42238 insubsistencia (Cfr. fls. 3 a 7 C.1).

2. Julio Enrique Ortiz Cuenca se opuso a las pretensiones. Alega que no se demostró el dolo ni la culpa grave, que el demandado no actuó con desviación de poder en la expedición del Decreto No. 548 de 9 de julio de 1992. Indicó que la defensa del departamento dentro del proceso de anulación fue precaria, pues no se le llamó en garantía ni se presentaron alegatos de conclusión. Adujo la caducidad de la acción (Cfr. fls. 57 a 67 C.1)

3. El a quo denegó las pretensiones al concluir que no se probó el pago de la condena al no estar suscrito el comprobante por la beneficiaria o su apoderado

(Cfr. fls. 524 a 538 C.6).

4. Apeló la parte actora.

Alega que de la manifestación de la señora Teresa Gómez de Majé de no haber

recibido la remuneración salarial de los meses de agosto y septiembre ni el subsidio familiar se debe inferir que los demás valores si fueron recibidos a satisfacción. Indicó que la condena como el pago son elementos objetivos para el ejercicio de la acción de repetición, y que de no estar acreditados con la demanda ésta se debió inadmitir a fin de que se subsanara tal irregularidad en aras de preservar el debido proceso y evitar un fallo que no resuelva de fondo el asunto. Solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado desde la admisión de la demanda, a fin de que se inadmita y subsane para que se resuelva de fondo en la sentencia (Cfr. fl. 543 C.6)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “ Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 42238 conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública;

1. la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados. Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena.

2.2. Del caso concreto 2.2.1. Caducidad La condena en contra de la administración se impuso el 21 de octubre de 1996 (Cfr. fls. 143 y ss. C.3), se dice que el pago se realizó el 14 de mayo de 19971 (Cfr. fl. 230 C.3) destacando que el pago de intereses se dispuso mediante 1 No se precisa la fecha de ejecutoria de la sentencia, sin embargo se advierte que el pago se realizó dentro de los 18 meses al mismo, termino que se precisó en la sentencia C 832 del 8 de agosto de 2001 de la Corte Constitucional. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 42238 resolución 0219 del 5 de agosto de 1997 (Cfr. fls. 225 a 227 C.3) y la demanda se presentó el 13 de agosto de 1998 (Cfr. fl. 7 vto. C.1) por lo que la acción de repetición se ejercitó oportunamente pues se instauró antes de transcurso dos años luego del pago. 2.2.2. Condena Se allegó en copia auténtica el fallo del 21 de octubre de 1996 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante el cual declaró la nulidad del Decreto departamental No. 548 del 9 de julio de 1992 que dispuso la insubsistencia del nombramiento en el cargo que desempeñaba la señora Teresa Gómez de Majé,

imponiéndole a la entidad hoy demandante la obligación de pagarle las sumas de dinero que dejó de percibir por todo concepto derivado de la relación laboral desde la insubsistencia hasta cuando sea efectivamente reintegrada (Cfr. fls. 143 a 151 C.3). 2.2.3. Calidad de servidor público Ahora bien, para acreditar la calidad de servidores públicos de los demandados para la época de los hechos este Despacho en otras oportunidades ha dicho que el medio probatorio idóneo para comprobar la calidad de funcionario público y el ejercicio de funciones es con las respectivas constancias (certificaciones) o copias autenticas del nombramiento y del acta de posesión, de conformidad con lo que ha dicho el H. Consejo de Estado2: “De la prueba supletoria en el campo laboral administrativo. De tiempo atrás la Jurisdicción ha admitido la prueba supletoria para acreditar tiempos de servicios estatales, restrictivamente con fundamento en la Ley 50 de 1886 que al respecto manda: Art 7° No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar por documentos ó por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente 2 Sección Segunda. Sentencia de 8 de febrero de 2001, Expediente 66001-23-31-000-1997-460-01, Consejero Ponente Tarcisio Cáceres Toro Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co

6 Expediente 42238 formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar en los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias autenticas.” Art. 8º En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al código militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que puedan reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas. La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta, bien justificada, de pruebas preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. (…) (…) Pues bien, como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) (…), entonces ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes. Ahora bien, tal como lo mandan los arts. 7º a 9º de la Ley 50 de 1886, sólo en las circunstancias de ausencia insalvable de la prueba documental pertinente es

posible recurrir a la PRUEBA TESTIMONIAL para buscar demostrar con ella lo que normalmente se hace con documentos públicos respecto de los servicios a las Entidades Públicas. La Ley, como aparece en la transcripción previa, es rigurosa para la admisibilidad de esta prueba y la somete a los requisitos generales además de unos especiales que ella contempla; de manera que no es de recibo cuando de cualquier manera se trata de reemplazar la prueba documental por la testimonial para estos efectos, pues deben darse las situaciones y exigencia de ley. (Subrayado ajeno al texto original) Al proceso se allegó copia auténtica del proceso de nulidad y restablecimiento adelantado por la señora Teresa Gómez de Maje contra el departamento del Huila (C.5), actuación en la que obra que fue notificado como gobernador del departamento el hoy demandado señor Jorge Enrique Ortiz Cuenca quien además en tal calidad otorgó poder (Cfr. fl. 39 y 42 C.5) y en la que para efectos de contestación de esa demanda se acompañó certificación del Secretario General de la Gobernación en la que certifica que el demandado ostentaba para Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 42238 aquella época la calidad de Gobernador del Departamento (Cfr. fl. 43 C.5), por tanto se acreditó la condición de servidor público para la fecha de los hechos. 2.2.4 Sobre la forma idónea para acreditar el pago de la obligación, en sentencia

del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926 el Consejo de Estado expresó: En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite , pues e l mismo no proviene de l deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial. […] A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago 3 o el recibo 4 según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora

demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial. En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor. En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o cualquier medio diferente que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de apoderado o delegado para ese efecto. (subrayado fuera de texto) 3 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 42238 Para acreditar el pago se allegaron al proceso copias de las Resoluciones 083 del 1° de abril de 1997 y 0219 del 5 de agosto de 1997 mediante las cuales se dispuso por el departamento del Huila en la primera reconocer y pagar la condena impuesta al departamento del Huila y en la segunda el pago de intereses (Cfr. fls. 227 y 228, 230 a 235 C.3), y certificación de la Tesorería

General del Departamento según la cual el 14 de mayo de 1997 se dispuso el pago mediante cheque E2780670 del Banco Cafetero, manifestación que también se realizó en la segunda de las resoluciones en mención, no obstante no se cuenta con medios de prueba que acrediten que el citado título valor fue recibido y cobrado por la beneficiaria o su apoderado, por tanto la mencionada certificación no acredita el pago, más cuando no se allegó el paz y salvo, constancia o certificación de la acreedora de que le hubiese sido cancelada la obligación. Observa el Ministerio Público que la reclamación de la señora Teresa Gómez a la Secretaría General de la Gobernación del departamento del Huila de fecha 2 de octubre de 1998 (Cfr. fl. 271 C.3), se refiere al no pago de la remuneración mensual de agosto y septiembre de esa misma anualidad, es decir relacionada con el salario luego del reintegro que se produjo mediante Decreto 016 del 20 de enero de 1997 (Cfr. fl. 117 y 118 C.3) y por ello lo reclamado no tiene relación con la aludida condena, como lo pretende el recurrente, pues la reclamación salarial no está relacionada con la indemnización a que se condenó al departamento sino a concepto y relación jurídica diferentes y en tal virtud no acredita el pago de la condena. No es viable que se disponga la nulidad de todo lo actuado para que retrotraiga la actuación al momento de la admisión a efecto de que se inadmita y alleguen los documentos o pruebas que acreditan el pago, en cuanto la falencia probatoria no está prevista como causal de nulidad, las que son taxativas. Esta falencia

corresponde al incumplimiento de la carga que tenía la parte actora de probar los hechos en que sustentó la demanda. En conclusión, en concepto del Ministerio Público no se probó el pago total de la obligación, pues no se acreditó en debida forma su extinción. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 42238 La falta de prueba del pago hace inviable la repetición, e impertinente el estudio de los demás requisitos para la prosperidad de la acción de repetición. De conformidad con las consideraciones precedentes, esta Agencia del Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda. De los señores Consejeros, con todo respeto, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co