PGN - NULIDAD - La pérdida de fuerza de ejecutoria del acto de ejecución debe ser declarad

EJECUCIÓN DE LA SANCIÓN-Es una actividad eminentemente administrativa NULIDAD-La pérdida de fuerza de ejecutoria del acto de ejecución debe ser declarado por el funcionario que lo profirió Como bien lo dijo la Corte Constitucional, en la sentencia antes anotada, la ejecución de la sanción es una actuación de carácter eminentemente administrativo, que si bien puede predicarse como conexo de la sanción disciplinaria, esto no puede entenderse como una extensión de la actuación disciplinaria. Además de esto, debe tenerse en cuenta que es tal el carácter de independencia que cuando se presenta la nulidad en lo contencioso del fallo disciplinario, la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de ejecución debe ser declarado por el funcionario administrativo que lo profirió. ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Cuando ésta está debidamente notificada no hay lugar que el acto de ejecución sea parte de la misma El análisis del Tribunal es claro en dejar de manifiesto la existencia de la independencia del fallo disciplinario de los actos de ejecución, pues al encontrarse agotada la actuación disciplinaria, debidamente notificada, no hay lugar a interpretar que el acto de ejecución sea parte de la misma, pues a partir de la publicidad del fallo se encuentra finalizada la actuación y por tanto susceptible de ser demandada en la jurisdicción contenciosa administrativa. En tales circunstancias, es concluyente que sería inapropiada acudir a imputar el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 a un servidor público que no adelante la ejecución de una sanción disciplinaria, pues este tipo solo comprende omisiones, retardos

y obstaculizaciones en la tramitación de la actuación disciplinaria , originada en faltas gravísimas, situación que evidentemente no se presenta, al estimarse que el acto de ejecución de una sanción disciplinaria no hace parte de la actuación disciplinaria. Bogotá D.C., 07 de abril de 2014 PAD

C-67-2014

Doctor

JOSÉ PABLO SANTAMARÍA PATIÑO

Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa Presente Ref.: Su consulta del 6 de marzo de 2014

Respetado Doctor: Con fundamento en lo que esta oficina resolvió en consulta C-061 de 2011, referente a entender que la ejecución de la sanción hace parte de la actuación disciplinaria, argumentando de su parte que la Corte Constitucional, en sentencia C-057 de 1998, estableció que la ejecución de la sanción es una actividad eminentemente administrativa, surge el interrogante si es posible aplicar como falta el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al servidor público que omita la aplicación de una sanción disciplinaria?

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar

elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Le asiste a usted la razón al cuestionar las conclusiones a las que arribó esta Procuraduría Auxiliar en el concepto C-061 de 2011, pues evidentemente en ese instante se determinó que la ejecución de la sanción hacía parte de la actuación disciplinaria. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Sin embargo, sea el momento para que este despacho revalúe dicho concepto, bajo el criterio de actuación administrativa y actuación disciplinaria. Como bien lo dijo la Corte Constitucional, en la sentencia antes anotada, la ejecución de la sanción es una actuación de carácter eminentemente administrativo, que si bien puede predicarse como conexo de la sanción disciplinaria, esto no puede entenderse como una extensión de la actuación disciplinaria. Esta posición está claramente demarcada en la sentencia del Consejo de Estado, Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA del siete (7) de octubre de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05678-02(2137-09), en la cual se señaló: “En sentencia de 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, se reiteró claramente el criterio de que la notificación del acto de ejecución es el hito inicial para contar el término de

caducidad a que alude el artículo 136 del C.C.A. Se dijo entonces: “El acto de ejecución si bien es conexo al acto sancionatorio no forma parte del mismo, ya que, se repite, es un mero acto que ejecuta la medida y ni crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna del disciplinado . Tal situación queda definida en casos como el que ocupa la Sala con la decisión de la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, la única connotación que la jurisprudencia le ha dado al denominado acto de ejecución tiene que ver para el cómputo del término de caducidad, pues éste se cuenta a partir de su ejecución, en aras de propiciar una efectiva protección al disciplinado, aclarando sí, que la eventual nulidad de las resoluciones sancionatorias implicaría, necesariamente, la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto de ejecución expedido por el Presidente de la República al desaparecer sus fundamentos de hecho y de derecho. Así se expresó la Sala en sentencia fechada el 14 de noviembre de 1995, Expediente No. 7200, Actor: RAUL GARCIA URREA, Consejero Ponente: Dra. CLARA FORERO DE CASTRO, cuando dijo “... (…). En estas condiciones, la impugnación contra el fallo, en cuanto le acusa de violar el artículo 136 del C.C.A., carece de vocación de éxito, pues según las voces del citado artículo, la acción de restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro meses contados a partir de la ejecución de la sanción, y no de la notificación de la providencia sancionatoria, ni de la resolución del

recurso de reposición interpuesto contra ella. En el caso concreto la sanción se ejecutó el 28 de septiembre de 2004, fecha de expedición de la Resolución No. 1759, de la Presidencia de las Cámara de Representantes y la demanda que abrió el proceso contencioso administrativo se presentó el 16 de julio de 2004, de lo cual se sigue que no operó el fenómeno de caducidad de la acción.” –resaltos del Tribunal-“ (subraya y negrilla fuera del texto) Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Además de esto, debe tenerse en cuenta que es tal el carácter de independencia que cuando se presenta la nulidad en lo contencioso del fallo disciplinario, la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de ejecución debe ser declarado por el funcionario administrativo que lo profirió. Ahora, es tal la situación del acto de ejecución, que la Ley 1437 de 2011 (CPACA) fue claro en señalar la independencia de la actuación disciplinaria del acto de ejecución con carácter administrativo, al orientar el conteo de términos para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a partir de la notificación o comunicación y excepcionalmente a partir de la ejecución del fallo sancionatorio, en casos de que no se tuviera certeza sobre su publicidad. “ART. 164.- Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo cuando: a) (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

a) (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones” (…) En estos términos es procedente señalar que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en postura reciente, Acción: nulidad y restablecimiento del derecho demandante: Olga Maria Senejoa Nuñez demandado: municipio de Duitama ref: 2012-0098-01, providencia del 7 de febrero de 2013, hizo un análisis de la verdadera utilidad de los actos de ejecución, concluyendo: “El nuevo criterio, más ajustado a la literalidad de la norma, ya que entiende que el término de caducidad debe contarse desde que tenga ocurrencia uno de los hechos señalados en ella, y no sólo el último de los indicados, esto es la ejecución del acto administrativo, lo cual concluiría en el establecimiento de una regla diferente y contraria a la norma, en la que se harían nugatorias las demás opciones previstas normativamente, ha sido reiterado por el Consejo de Estado y precisado, facilitando con ello su aplicación.” El análisis del Tribunal es claro en dejar de manifiesto la existencia de la independencia del fallo disciplinario de los actos de ejecución, pues al encontrarse Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co

agotada la actuación disciplinaria, debidamente notificada, no hay lugar a interpretar que el acto de ejecución sea parte de la misma, pues a partir de la publicidad del fallo se encuentra finalizada la actuación y por tanto susceptible de ser demandada en la jurisdicción contenciosa administrativa. Por esto se colige que la actuación disciplinaria debe entenderse agotada a partir del fallo de segunda instancia debidamente notificado, quedando por fuera de la misma el acto generado para su ejecución por la autoridad administrativa correspondiente, pues si bien es conexo no se trata de una acto administrativo complejo. Así lo determinó el CONSEJO

DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: JAVIER DÍAZ BUENO. Sentencia de julio treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 9485: “El acto sancionatorio proferido por la Procuraduría General de la Nación y el que profiere la administración en acatamiento de aquel, no constituye un acto complejo, por cuanto éste último no perfecciona, ni le da validez al que expide el Ministerio Público, el cual no puede ser desconocido total o parcialmente, so pena de que el nominador incurra en causal de mala conducta.” En tales circunstancias, es concluyente que sería inapropiada acudir a imputar el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 a un servidor público que no adelante la ejecución de una sanción disciplinaria, pues este tipo solo comprende

omisiones, retardos y obstaculizaciones en la tramitación de la actuación disciplinaria , originada en faltas gravísimas, situación que evidentemente no se presenta, al estimarse que el acto de ejecución de una sanción disciplinaria no hace parte de la actuación disciplinaria. En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-23-2014

OYTC Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co