PGN - NULIDAD - Por practicar pruebas por fuera de la jurisdicción

NULIDAD-Por practicar pruebas por fuera de la jurisdicción FACULTAD DISCRECIONAL-El funcionario de conocimiento puede comisionar a otro fuera de su dependencia cuando sea estrictamente necesario Una vez evaluada la norma se encuentra que uno de los criterios usados para poder ordenar la práctica de la prueba por comisionado fuera de la sede es que sea estrictamente necesario, en este aspecto deben evaluarse varios aspectos, como es el de la dificultad del desplazamiento, duración de la diligencia, etc.Una vez determinados estos aspectos, la norma otorga una facultad discrecional al funcionario de conocimiento para que opte por comisionar a un servidor público diferente a los que están bajo su cargo en la sede de la dependencia instructora y en este evento proceder a librar la respectiva comisión. VALORACIÓN SUBJETIVA-La posibilidad de comisionar a algún funcionario que no pertenezca a su dependencia no está sujeta a norma imperativa/VALORACIÓN SUBJETIVA-Practicar las pruebas no causa nulidad siempre y cuando se brinden las garantías procesales Es claro que cuando el funcionario de conocimiento dispone que uno de sus servidores bajo su cargo necesita desplazarse hasta el lugar en que se debe practicar la prueba no incurre en algún vicio que nulite la actuación, pues está claro que la posibilidad de comisionar a algún funcionario que no pertenezca a su dependencia está sujeto a una valoración subjetiva y no de una norma imperativa, pues se desprende de ella que hay un espacio de valoración al señalar “podrán hacerlo”, contrario a lo que se podría estimar si la disposición indicara “deberá” Por ello, el que se disponga del desplazamiento de un funcionario de su propia dependencia para la práctica de unas pruebas, teniendo la

posibilidad de hacerlo, no se antoja como causal de nulidad, siempre y cuando en esta práctica se brinden las garantías procesales. Bogotá D.C., 24 de junio de 2014 PAD

C-049-2014

Doctora

MARTHA LUCÍA TORO AREVALO

Procuradora Provincial de Facatativa Calle 8 N° 3 – 34

Facatativa - Cundinamarca Ref.: Su consulta del 19 de noviembre de 2013

Respetada Doctora: Pregunta usted sobre si el practicar pruebas por fuera de su jurisdicción por parte de un servidor adscrito a su dependencia, caso de una visita especial, da lugar a una nulidad, teniendo en cuenta que el último inciso del artículo 133 de la Ley 734 de 2002 determina que es posible comisionar para la práctica de pruebas a un servidor público diferente de los que están bajo su tutela cuando sea fuera de la sede del competente.

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. En primer término, lo pertinente es señalar el contenido del artículo 133 de la Ley

734 de 2002, que dice: “Artículo 133. Práctica de pruebas por comisionado. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales. En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para practicarlas. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co El comisionado practicará aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente. Si el término de comisión se encuentra vencido se solicitará ampliación y se concederá y comunicará por cualquier medio eficaz, de lo cual se dejará constancia. Se remitirán al comisionado las copias de la actuación disciplinaria que sean necesarias para la práctica de las pruebas. El Procurador General de la Nación podrá comisionar a cualquier funcionario para la práctica de pruebas, los demás servidores públicos de la Procuraduría sólo podrán hacerlo cuando la prueba deba practicarse fuera de su sede, salvo que el comisionado pertenezca a su dependencia. (Negrilla y subraya fuera del texto). Una vez evaluada la norma se encuentra que uno de los criterios usados para poder ordenar la práctica de la prueba por comisionado fuera de la sede es que sea estrictamente necesario, en este aspecto deben evaluarse varios aspectos, como es el de la dificultad del desplazamiento, duración de la diligencia, etc.

Una vez determinados estos aspectos, la norma otorga una facultad discrecional al funcionario de conocimiento para que opte por comisionar a un servidor público diferente a los que están bajo su cargo en la sede de la dependencia instructora y en este evento proceder a librar la respectiva comisión. Es claro que cuando el funcionario de conocimiento dispone que uno de sus servidores bajo su cargo necesita desplazarse hasta el lugar en que se debe practicar la prueba no incurre en algún vicio que nulite la actuación, pues está claro que la posibilidad de comisionar a algún funcionario que no pertenezca a su dependencia está sujeto a una valoración subjetiva y no de una norma imperativa, pues se desprende de ella que hay un espacio de valoración al señalar “podrán hacerlo”, contrario a lo que se podría estimar si la disposición indicara “deberá” Por ello, el que se disponga del desplazamiento de un funcionario de su propia dependencia para la práctica de unas pruebas, teniendo la posibilidad de hacerlo, no se antoja como causal de nulidad, siempre y cuando en esta práctica se brinden las garantías procesales. En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-049-2014

OYTC Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co