PGN - NULIDAD - Resolución 257 de 29 de enero de 2010, por ser contraria al ordenamiento j

CONTROL DE LEGALIDAD-Resolución 000257 por la cual se establecen los requisitos para obtener autorización previa de la Superintendencia Nacional de Salud para realizar auditorías PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVOOperatividad La operancia de la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, en este tipo de eventos, ha sido reconocida por la propia Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, tal como se consideró en la providencia de 11 de agosto de 2009 En concepto de esta Agencia del Ministerio Público, el análisis respecto de la legalidad de la Resolución 000257 debe comprender el estudio de si dicho acto administrativo, no obstante el pronunciamiento de inexequibilidad del Decreto 073 de 2010, podría conservar su fuerza ejecutoria, en la medida en que no sólo tuvo sustento en el citado decreto, sino que también se apoyó en otras disposiciones jurídicas superiores, concretamente las contenidas en el Decreto 1018 de 2007, norma ésta que fue expedida por el ejecutivo en circunstancias de normalidad, es decir en situaciones distintas a aquellas que dieron origen al decreto declarado inconstitucional ENTIDADES TERRITORIALES-No deben celebrar contratos con firmas auditoras/SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD-No tiene competencia para establecer requisitos para que las firmas auditoras sean contratadas por entidades territoriales Dentro de este contexto normativo, sólo en la medida en que las entidades territoriales estén facultadas expresamente para contratar las auditorías para el cumplimiento de la función de inspección, vigilancia y control, como las habilitó en

su momento el decreto expedido en ejercicio de facultades extraordinarias, el cual perdió su vigencia, al haber desaparecido del ordenamiento jurídico, no es dable a las entidades territoriales celebrar contratos con firmas auditoras y tampoco, en consecuencia, que el Superintendente Nacional de Salud establezca los requisitos para que las firmas auditoras sean contratadas por las entidades territoriales , puesto que es a ella directamente a la que le compete, conforme a lo establecido en el artículo 8° numeral 14 del Decreto 1018 de 2007. Al no existir delegación expresa, se reitera, se carece de competencia para establecer unos requisitos para obtener la autorización previa de la Superintendencia Nacional de Salud para celebrar contratos de auditoría por las entidades territoriales que carecen de competencia para el efecto. Como puede apreciarse, dentro de las múltiples y detalladas funciones asignadas al Superintendente Nacional de Salud en materia de inspección, vigilancia y control de las entidades que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se prevé que dicha entidad pueda asumir competencias para establecer los requisitos para que los municipios puedan contratar auditorías. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Funciones del Despacho del Superintendente NULIDAD-Resolución 257 de 29 de enero de 2010, por ser contraria al ordenamiento jurídico y por haber sido expedida sin competencia por parte del Superintendente Nacional de Salud.

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá, D.C., 14 de febrero de 2011. Alegato No. 005/11 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Consejera Ponente: Doctora Gladys Agudelo Ordóñez Radicado: 110010315000201000220 00

Actor: Superintendencia Nacional de Salud Asunto: Control automático de legalidad El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, en su calidad de Agente Especial del Ministerio Público, procede a emitir el concepto del Ministerio Público en el asunto de la referencia.

1. Antecedentes

2 Mediante proveído de 22 de febrero de 2010, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo avocó el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución No. 257 de 29 de enero de 2010, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, “por la cual se establecen los requisitos para obtener la autorización previa de la Superintendencia Nacional de Salud para realizar auditorías”. La Consejera Ponente, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, que prevé el control automático de legalidad y en tanto no existe un trámite establecido en la ley para ejercer el mencionado control, siguiendo la regla de integración prevista en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, aplicó el procedimiento establecido en el Decreto 2067 de 1991, en especial los artículos 37 y 38 que regulan el control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el Gobierno en estados de excepción, y en consecuencia, dispuso notificar al Agente del Ministerio Público para que realice la intervención dentro del trámite del control automático de legalidad

de la Resolución 257 de 29 de enero de 2010. Mediante proveído de 17 de enero de 2011 la Consejera Ponente Doctora Gladys Agudelo Ordóñez, dispuso correr traslado al Ministerio Público para que el señor procurador o su Delegado, emita concepto en el asunto de la referencia.

2. Posición de la entidad demandada La Superintendencia Nacional de Salud, por medio de apoderado especial intervino en el proceso en defensa de la legalidad de la Resolución 257 de 2010, en los siguientes términos:

3 Afirma la entidad que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1018 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud se constituye en una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de la Protección Social y tiene entre otras funciones, la de “velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud” y el artículo 4º de la misma disposición, fija los ámbitos de inspección, vigilancia y control de la entidad. Además, la Ley 100 de 1993 en el artículo 233, previó la delegación de funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a la Superintendencia en cabeza de los jefes de las entidades territoriales, siempre y cuando se trate de Empresas Promotoras de Salud, EPS; así como para contratar con firmas de auditoría colombianas la realización de programas o labores especiales que les permitan una eficaz y pronta culminación de sus obligaciones legales; funciones que por disposición del artículo 232 se hacen extensivas a las Instituciones

Prestadoras de Servicios de Salud IPS. Dentro de esta normativa y con base en lo previsto en los artículos 225, 227 y 228 de la Ley 100 de 1993, la Superintendencia Nacional de Salud es competente para fijar las políticas que considere necesarias para una efectiva realización de las políticas de calidad, que se implementen por parte del Gobierno Nacional y a su vez, tiene atribuciones para que dichas políticas puedan ser exigidas a las entidades territoriales, al momento que por imposibilidad física se vean 4 en la obligación de contratar con firmas auditoras la realización de dichas funciones, competencia que también puede ser ejercida por la Superintendencia Nacional de Salud. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 073 de 18 de enero de 2010, que en el artículo 6 no solo reglamenta el tema de las auditorías en salud que deben adelantar las entidades territoriales con respecto a los vigilados, sino que ordena a este ente de control, ejercer sus funciones respecto a la autorización previa que deben tener dichas firmas auditoras para realizar las funciones contratadas. En estos términos, estima la Superintendencia de Salud que tiene competencia para establecer en el artículo 6 de la Resolución acusada el procedimiento de presentación y liquidación de cuentas y pago de obligaciones, motivo por el cual el acto acusado se ajusta al ordenamiento jurídico que le sirvió de fundamento.

3. Consideraciones del Ministerio Público El Consejo de Estado en este expediente ha emprendido el estudio automático de legalidad de la Resolución No 257 de 29 de enero de 2010, “Por la cual se establecen los requisitos para obtener la autorización previa de la Superintendencia Nacional de Salud para

realizar auditorías”, norma que ha sido proferida por el Superintendente Nacional de Salud, en ejercicio de las atribuciones otorgadas por el Decreto 1018 de 2007 y el Decreto 073 de 2010. 5 La Corte Constitucional, realizó el control automático de constitucionalidad del Decreto 4975 de 2009 y del Decreto Legislativo 073 de 2010, en el proceso RE -159, M.P. Doctor Luis Ernesto Vargas Silva. Mediante Sentencia C-252/10, la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 4975 de 2009 “Por el cual se declara el estado de emergencia Social” declaró: El decreto declaratorio del estado de emergencia social se ha encontrado contrario a la Constitución Política, por cuanto no logró demostrarse la presencia de hechos sobrevinientes ni extraordinarios (presupuesto fáctico); si bien la situación reviste de gravedad no resulta inminente (presupuesto valorativo); y el Gobierno dispone de medios ordinarios para enfrentar la problemática que expone en salud (juicio de suficiencia). Igualmente, el Decreto 073 de 2010, en sentencia C-399 de 2010 de la Corte Constitucional fue declarado inexequible en los siguientes términos: “(…) los recursos generados por este Decreto no tienen el carácter de fuentes tributarias nuevas que se destinen al pago de las obligaciones de las entidades territoriales con las instituciones prestadoras de servicios de saludIPS, por concepto de atención a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado

no se trata de recursos tributarios. Por lo cual respecto de estos recursos no opera la posibilidad de otorgarles los efectos diferidos autorizados en la sentencia C-252 de 2010. Por lo tanto la Corte declarará la inexequibilidad por consecuencia del Decreto 073 de 2010, “por el cual se expiden medidas excepcionales con el fin de liberar recursos de los saldos excedentes del situado fiscal y del sistema general de participaciones -Aportes Patronales que permitan financiar la 6 atención a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, y se dictan otras disposiciones.” 3.1. Control de legalidad de la Resolución 257 de 2010 Dentro de este contexto procede analizar la legalidad de la Resolución 000257 de 29 de enero de 2010 “por la cual se establecen los requisitos para obtener la autorización previa de la Superintendencia Nacional de Salud para realizar auditorías”, la cual fue expedida en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Decreto 1018 de 2007 y el Decreto 073 de 2010, al haber desaparecido del ordenamiento jurídico el Decreto 073 de 2010, procede analizar la legalidad de la resolución acusada a la luz del Decreto 1018 de 2007 y demás normas vigentes que sirvieron de fundamento al acto acusado. 3.1.2. La disposición acusada.- RESOLUCIÓN 257 DE 2010 (enero 29) Diario Oficial No. 47.627 de 18 de febrero de 2010

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Por la cual se establecen los requisitos para obtener la autorización previa de la Superintendencia Nacional de Salud para realizar auditorías. El Superintendente Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones legales, y en especial de las que le confiere el Decreto 1018 de 2007 y el Decreto 073 de 2010,

RESUELVE: ARTÍCULO 1o. REQUISITOS PARA FIRMAS AUDITORAS. <Pérdida de fuerza ejecutoria> Los requisitos que deben tener las firmas de auditoría que se contraten por parte de las Entidades Territoriales con posterioridad a la expedición del Decreto 073 de 2010, para obtener la autorización previa de la

Superintendencia Nacional de Salud son: 7

1. Personas Jurídicas: Deben ser personas jurídicas debidamente constituidas cuyo objeto social comprenda el ejercicio de actividades de auditoría, para lo cual deben presentar certificado de existencia y representación legal.

2. Experiencia Persona Jurídica: Las firmas de auditoría deberán disponer de experiencia nacional o internacional en la realización de auditorías de cuentas médicas de por lo menos 2 años, principalmente en el Sistema General de

Seguridad Social en Salud.

3. La Experiencia del Talento Humano que hará parte del equipo de trabajo debe ser como mínimo de 2 años en temas relacionados con Auditoría Médica, la cual puede ser en el ejercicio propio de la profesión o en actividades que tengan relación directa con temas de auditoría.

4. Capacidad financiera: Las firmas de auditoría deberán tener un patrimonio mínimo de 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, para lo cual deben presentar los Estados Financieros (Balance General y Estado de

Resultados) con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, certificados por el Representante Legal y dictaminados por el Revisor Fiscal si está obligado a ello.

5. Capacidad técnica de infraestructura tecnológica: Las firmas de auditora deben contar con un sistema de Información que apoye el proceso auditor en sus etapas de planeación, ejecución y evaluación, para esto deberán contar con una infraestructura computacional y de comunicaciones (capacidad de almacenamiento, capacidad de procesamiento, redes, comunicaciones y seguridad de la información) que pueda soportar eficientemente el sistema de información de apoyo al proceso auditor de acuerdo con el volumen de cuentas a auditar. La firma solicitante debe remitir la documentación que certifique y evidencie el cumplimiento de las condiciones antes relacionadas.

Las firmas de auditoría deben acreditar la experiencia exigida en el presente artículo con las certificaciones de experiencia expedidas por las entidades. ARTÍCULO 2o. REQUISITOS PARA UNIVERSIDADES PÚBLICAS. <Pérdida de fuerza ejecutoria> Los siguientes requisitos que deben tener las Universidades Públicas para obtener la autorización previa de la Superintendencia Nacional de Salud a que se refiere el artículo 6o del Decreto 073 de 2010.

1. Experiencia individual del talento humano en auditoría médica: Es la experiencia profesional adquirida en el ejercicio propio de la profesión o disciplina en actividades que tengan relación directa con los temas de auditoría médica. El personal ofrecido para realizar la auditoría debe tener experiencia de por lo menos 2 años.

2. Capacidad técnica de infraestructura tecnológica: Las firmas de auditora deben contar con un sistema de Información que apoye el proceso auditor en

sus etapas de planeación, ejecución y evaluación. Deberá contar con una infraestructura computacional y de comunicaciones (capacidad de almacenamiento, capacidad de procesamiento, redes, comunicaciones y seguridad de la información) que pueda soportar eficientemente el sistema de 8 información de apoyo al proceso auditor de acuerdo con el volumen de cuentas a auditar. La firma solicitante debe remitir la documentación que certifique y evidencie el cumplimiento de las condiciones antes relacionadas. ARTÍCULO 3o. La presente rige a partir de la fecha de su publicación. Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 29 de enero de 2010. El Superintendente Nacional de Salud

MARIO MEJÍA CARDONA.

El problema jurídico consiste en establecer si la Superintendencia Nacional de Salud tiene competencia para establecer los requisitos para autorizar las auditorías que deben contratar las entidades territoriales dentro del marco establecido en el Decreto 1018 de 2007. Con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 073 de 2010 podría pensarse en que, de manera automática, operaría la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria por decaimiento de la Resolución 000257, en la medida en que se presenta el supuesto de que trata el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. La operancia de la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, en este tipo de eventos, ha sido reconocida por la propia Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, tal como se consideró en la providencia de 11 de agosto de 2009, en la que al analizarse un caso similar al que nos ocupa, se indicó1:

“(…) La anterior circunstancia determinó que el fundamento jurídico del decreto Reglamentario 4844 de 2008 … desapareciera lo que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo produjo la pérdida de la fuerza ejecutoria por decaimiento. 1 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación

11001031500020090030400. M.P. Dr. Filemón Jiménez Ochoa.

9 La Corte Constitucional no precisó los efectos de las sentencias C254/09 y C-2555/09 por lo que éstos, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y 21 del Decreto 2067 de 1991, se entienden hacia el futuro. Entonces, sólo a partir de la fecha en que se comunicó la sentencia de inexequibilidad del decreto 4843, el acto objeto de examen perdió fuerza ejecutoria, por declaratoria de inexequibilidad de su fundamento de derecho. Y ello es así porque hasta tanto la Corte no se pronunció acerca de la constitucionalidad del referido Decreto Legislativo, éste surtió efectos jurídicos habida consideración que se hallaba amparado por la presunción de constitucionalidad y, por lo mismo, el Decreto 4844 fue expedido con fundamento en una norma superior que para el momento gozaba de plena vigencia jurídica. El decaimiento, a partir de la fecha mencionada, no es óbice para que el Consejo de Estado haga un juicio de legalidad del acto objeto de

examen por cuanto nació a la vida jurídica y generó efectos jurídicos (…)” Sin embargo, en concepto de esta Agencia del Ministerio Público, el análisis respecto de la legalidad de la Resolución 000257 debe comprender el estudio de si dicho acto administrativo, no obstante el pronunciamiento de inexequibilidad del Decreto 073 de 2010, podría conservar su fuerza ejecutoria, en la medida en que no sólo tuvo sustento en el citado decreto, sino que también se apoyó en otras disposiciones jurídicas superiores, concretamente las contenidas en el Decreto 1018 de 2007, norma ésta que fue expedida por el ejecutivo en circunstancias de normalidad, es decir en situaciones distintas a aquellas que dieron origen al decreto declarado inconstitucional. El Decreto 1018 de 2007 “por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, establece las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, y 10 respecto de las funciones en particular del Despacho del Superintendente establece: Artículo 8°. Funciones del Despacho del Superintendente. El Despacho del Superintendente tendrá las siguientes funciones: (…)

14. Contratar con universidades, asociaciones de profesionales, firmas de auditoría y personas naturales o jurídicas, la realización de programas, labores especiales, evaluaciones externas y auditorías para dar cumplimiento a la función de inspección, vigilancia y control en los generadores de recursos, administradores de recursos, entidades prestadoras del servicio en todos los niveles y en los sujetos sometidos a su vigilancia; así como el seguimiento de

los planes de mejoramiento que se establezca a las entidades vigiladas. El Decreto 073 de 2010, “Por el cual se expiden medidas excepcionales con el fin de liberar recursos de los saldos excedentes del Situado Fiscal y del Sistema General de Participaciones – Aportes Patronales que permitan financiar la atención a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, y se dictan otras disposiciones”, con el objeto de adoptar, entre otras, “medidas excepcionales en materia de excedentes del Situado Fiscal y del Sistema General de Participaciones – Aportes Patronales y su armonización con lo previsto en el Decreto 4976 de 2009” y establecía en el artículo 6°: Artículo 6°.- Procedimiento de Presentación y Liquidación de Cuentas y Pago de las Obligaciones. Para efectos de los pagos realizados con los recursos excedentes de aportes patronales y con los recursos a que se refiere el Capitulo I del Decreto 4976 de 2009, las entidades territoriales reportarán al Ministerio de la Protección Social a más tardar el 26 de febrero de 2010, una relación de las acreencias que se pretendan pagar con estos recursos a las instituciones prestadoras de servicios de salud y entidades promotoras de salud del régimen subsidiado que contenga, como mínimo, el concepto, el valor, el período en que se causaron y la identificación de dichas instituciones y entidades, de acuerdo con las instrucciones que expida el Ministerio de la Protección Social. 11 Simultáneamente, las entidades territoriales adelantarán la auditoría a las

cuentas o acreencias que se pagarán con los recursos excedentes de aportes patronales y con los recursos a que se refiere el Capítulo I del Decreto 4976 de 2009, y las liquidarán a las tarifas definidas de acuerdo con la metodología que adopte el Ministerio de la Protección Social. En el evento en que la entidad territorial no cuente con un convenio o acuerdo para la realización de la auditoría, lo celebrará a más tardar dentro del mes siguiente al inicio de la vigencia del presente decreto, con universidades públicas. El costo de esta auditoría podrá cofinanciarse con recursos de los rendimientos financieros generados con los excedentes de aportes patronales; en los casos en los cuales la entidad territorial ya contare con un convenio para la realización de la auditoría, podrá continuar, adicionar o prorrogar el mismo. Las firmas auditoras o las universidades públicas deberán contar con la autorización previa de la Superintendencia Nacional de Salud. El patrimonio autónomo girará directamente los recursos a los acreedores de las entidades territoriales de que trata el presente decreto. La Ley 100 de 1993, establece: ARTÍCULO 227. CONTROL Y EVALUACIÓN DE LA CALIDAD DEL SERVICIO DE SALUD. Es facultad del Gobierno Nacional expedir las normas relativas a la organización de un sistema obligatorio de garantía de calidad de la atención de salud, incluyendo la auditoría médica, de obligatorio desarrollo en las Entidades Promotoras de Salud, con el objeto de garantizar la adecuada calidad en la prestación de los servicios. La información producida será de conocimiento público. El artículo 233 ibídem El Gobierno Nacional podrá delegar total o parcialmente la inspección y

vigilancia de las Entidades Promotoras de Salud en los jefes de las entidades territoriales. Dentro de este contexto normativo, sólo en la medida en que las entidades territoriales estén facultadas expresamente para contratar las auditorías para el cumplimiento de la función de inspección, vigilancia y control, como las habilitó en su momento el decreto expedido en ejercicio de facultades extraordinarias, el cual perdió su vigencia, al haber desaparecido del ordenamiento jurídico, no es dable a las entidades territoriales celebrar 12 contratos con firmas auditoras y tampoco, en consecuencia, que el Superintendente Nacional de Salud establezca los requisitos para que las firmas auditoras sean contratadas por las entidades territoriales , puesto que es a ella directamente a la que le compete, conforme a lo establecido en el artículo 8° numeral 14 del Decreto 1018 de 2007, “Contratar con universidades, asociaciones de profesionales, firmas de auditoría y personas naturales o jurídicas, la realización de programas, labores especiales, evaluaciones externas y auditorías para dar cumplimiento a la función de inspección, vigilancia y control en los generadores de recursos (…)” Debe ponerse de relieve que si bien las entidades territoriales tienen competencia residual en materia de inspección, vigilancia y control como entidades que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, dichas atribuciones se encuentran sujetas a la expresa disposición de la ley y el reglamento. Se requiere en el presente caso de una delegación expresa para poder asumir una competencia que está expresamente prevista para el Superintendente nacional de Salud. Al no existir delegación expresa, se reitera, se carece de competencia para establecer unos requisitos para obtener la autorización previa de la

Superintendencia Nacional de Salud para celebrar contratos de auditoría por las entidades territoriales que carecen de competencia para el efecto. Como puede apreciarse, dentro de las múltiples y detalladas funciones asignadas al Superintendente Nacional de Salud en materia de inspección, vigilancia y control de las entidades que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se prevé que dicha entidad pueda asumir competencias para establecer los requisitos para que los municipios puedan contratar auditorías. 13 En síntesis, no podía el Superintendente Nacional de Salud expedir la Resolución 257, pues es competencia propia la de celebrar contratos de auditoría o, previamente, por delegación expresa autorizar a los municipios para el efecto y luego sí reglamentar o establecer los requisitos para ese efecto. Conclusión Conforme a lo expuesto, este Despacho solicita que se declare la nulidad de la Resolución 257 de 29 de enero de 2010, por ser contraria al ordenamiento jurídico y por haber sido expedida sin competencia por parte del Superintendente Nacional de Salud. De los Honorables Consejeros de Estado,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB

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