PGN - NULIDAD - Se debió al desconocimiento del derecho de audiencia y defensa por parte d

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Condena de orden patrimonial contra el Estado CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Para este caso no se encuentra caducada El problema jurídico en primer término se centra en dilucidar si es pertinente al caso dar aplicación al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, que regula la Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora. De acuerdo con ello, el término de caducidad de la acción de repetición debe comenzar a contarse a partir del 15 de noviembre de 2007. Al respecto observa El Ministerio Público que la demanda fue presentada el 24 de octubre de 2008, por lo tanto es claro que no se encuentra caducada la acción. ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA-La conducta del Director no fue dolosa ni gravemente culposa, fue ajustada a derecho En concepto del Ministerio Público la actuación del Director del INPEC no puede considerarse como una conducta dolosa o gravemente culposa, ya que inicialmente los mismos jueces de lo contencioso administrativo encontraron ajustada a derecho su actuación. En efecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 30 de enero de 2004, y la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 7 de julio de 2005, encontraron ajustada a derecho los procedimientos y actos administrativos mediante los cuales se dispuso la desvinculación del señor. Estas decisiones judiciales excluyen la posibilidad de imputar dolo o culpa grave al director del INPEC, ya que el problema se centra en una discrepancia sobre la interpretación de unas normas y procedimientos y la que acogió el hoy demandado es razonable como lo

demostraron las iniciales decisiones de la jurisdicción. DEBIDO PROCESO-Derecho fundamental protegido por vía de tutela Posteriormente, por la vía de la acción de tutela, la Corte Constitucional, mediante sentencia de revisión del 1 de diciembre de 2006, tuteló el derecho fundamental al debido proceso del funcionario declarado insubsistente y dejó sin efectos las decisiones el Tribunal y del Consejo de Estado y ordenó emitir nuevamente el correspondiente fallo restableciendo el derecho conculcado al demandante. NULIDAD-Se debió al desconocimiento del derecho de audiencia y defensa por parte de la junta de carrera penitenciaria y no por desviación de poder La declaración de nulidad se debió al desconocimiento del derecho de audiencia y defensa por parte de la Junta de Carrera Penitenciaria y no por una desviación de poder, negligencia o infracción al deber objetivo de cuidado o falta de previsión por ser previsible imputable al demandado en su calidad de Exdirector del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC –. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No. 43.760 (25000232600200800517 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 132 / 2013

Bogotá, D.C., 14 de Mayo de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejero Ponente Doctor: Jaime Orlando Santofimio Gamboa

E. S. D.

Ref: Proceso 250002326000200800517 01 (43760)

Acción: Repetición

Actor: Nación – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Demandado: Rafael Pardo Cortes El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1. DEMANDA: El 24 de octubre de 2008 (fls. 7 al 11 c. ppal) EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC demandó al Ex Director del instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – RAFAEL PARDO CORTES, para que se le declare responsable por proferir la Resolución No. 6649 del 13 de diciembre de 1996 por medio de la cual se retira del servicio al señor HORACIO DUARTE CASTILLO, inspector Jefe de Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, cuya anulación se derivó una condena de orden patrimonial en contra de la entidad. 1.2 Contestación de la demanda. El apoderado del demandado se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, solicitando las pretensiones de las mismas. (fls.77 al 91 c. ppal). Alegando lo siguiente: 1) Que la actuación del Brigadier General ( R ) RAFAEL PARDO CORTES en su calidad de Director General del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO y CARCELARIO – INPEC, en cuanto se relaciona con el retiro del servicio del señor HORACIO DUARTE

CASTILLO fue clara y no estuvo originada en dolo o culpa grave, 2) Que tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como el Consejo de Estado cuando profirieron las sentencias de primera y segunda instancia nunca se pronunciaron sobre un eventual dolo o culpa grave del nominador del INPEC, encontrando por el contrario los actos administrativos que retiraron del servicio al señor HORACIO Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co PACG 3 Expediente No. 43.760 (25000232600200800517 01) DUARTE CASTILLO ajustados a derecho, admitiendo no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los mismos. Propone las siguientes excepciones: Vulneración al principio de irretroactividad de la ley, Inexistencia de la culpa grave o dolo y la innominada 1.3 Sentencia en Primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca1 (fls. 141 al 145 del c. del C.E) declaró la caducidad de la acción de repetición argumentando que: 1) no se cuenta con la prueba del pago al beneficiario. 2) Que únicamente se aportó al proceso fotocopia auténtica del pago No. 18439 del 13 de noviembre de 2007 y 3) Que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es del 22 de febrero de 2007, sin que haya constancia de ejecutoria de la sentencia (fl 51 del c.1); que el término comienza a contabilizarse a partir del 23 de febrero de 2007, los 18 meses se vencieron el 23

de octubre de 2008, a partir del día siguiente a esta fecha se contabilizan los dos (2) años y como la demanda se presentó el 24 de octubre de 2008, se ejerció dentro del término. 4) Que el auto admisorio de la demanda fue proferido el 16 de abril de 2009 (fl. 50 c1) y el 2 de junio de 2010 se notificó personalmente al demandado (fl. 76), encontrándose por fuera del término la notificación, un año, un mes y catorce días, lo que hace que la acción se encuentre caducada en aplicación al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. 1.4. La Apelación: (fls. 146 al 148 del C.E), la apoderada de la parte demandante solicito la revocatoria de la sentencia de primera instancia por cuanto no existe caducidad de la acción. Indicó que: 1) Que si existe prueba del pago y esta es suscrita por la Tesorera General del Inpec. 2) Que el pago de la sentencia se dio el 19 de noviembre de 2007, y que la demanda fue presentada el 24 de octubre de 2008, es decir dentro del término de 2 años. 3) Que el artículo 90 del C.P.C. establece que los términos de caducidad se interrumpen hasta un año después de notificado al demandado el auto admisorio, lo que indica que una vez notificado el demandado el 16 de abril de 2009 el año vencía el 16 de abril de 2010, y 3) Que teniendo en cuenta que la caducidad se suspende hasta pasado un año después de la notificación del auto admisorio, los términos se reanudaron el 16 de abril de

2010 y como todavía faltaban 12 meses y 27 días para la caducidad, el 2 de junio de 2010 cuando se notificó al demandado, tan solo habían transcurrido dos meses.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1 Sentencia del 25 de Noviembre de 2011

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co PACG 4 Expediente No. 43.760 (25000232600200800517 01) 2.1. Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i ) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la c alidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico . En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos,

esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados. Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] (Resalto y subrayo) Conforme al precedente, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario público por la citada condena. 2.2. DEL CASO EN CONCRETO Teniendo en cuenta el problema jurídico planteado, sea lo primero demostrar la acreditación del pago, para así poder determinar si existe o no la caducidad de la acción.

2.2.1. PRUEBA DEL PAGO

En la sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926, se expresó: “Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co PACG 5 Expediente No. 43.760 (25000232600200800517 01) de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] (Resalto y subrayo) En el presente caso para acreditar el pago se allegaron: - Resolución No. 11474 del 13 de noviembre de 2007 proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC por medio de las cual se da cumplimiento a una sentencia (fl. 13 al 58 del c.2) y se reconoce y ordena el pago de las siguientes sumas de dinero: - La suma de $ 119.895.201.00 a favor del Doctor FELIX ANTONIO RUBIANO MANCIPE la cual corresponde al 35% del total de la sentencia. - La suma de $ 149.839.947.00 a favor del señor HORACIO DUARTE CASTILLO por

concepto de salarios, primas, bonificaciones y demás emolumentos adeudados comprendidos entre el 21 de enero de 1997 al 26 de agosto de 2007, incluyendo los intereses moratorios, en cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la resolución No. 6649 del 30 de diciembre de 1996 expedida por el Director General del INPEC. - La suma de $ 26.428.315.00 girada CAJANAL por concepto de aportes a pensión del Trabajador y Empleador del periodo comprendido entre el 1 de enero de 1997 y el 26 de agosto de 2007 correspondientes al señor HORACIO CASTILLO DUARTE. - La suma de $ 17.945.168.00 girada a SALUD TOTAL EPS por concepto de Aportes en Salud del Trabajador y Empleador del periodo comprendido entre el 1 de enero de 1997 y el 26 de agosto de 2007 correspondientes al señor HORACIO CASTILLO DUARTE. - La suma de $ 14.990.410.00 girada al FONDO NACIONAL DEL AHORRO por concepto de cesantías del periodo comprendido entre el 1 de enero de 1997 y el 30 de agosto de 2006 correspondientes al señor HORACIO CASTILLO DUARTE. - La suma de $ 5.981.682.00 a favor de la Caja de Compensación Familiar “COLSUBSIDIO” por concepto de parafiscales del Empleador del periodo comprendido entre el 1 de enero de 1997 y el 26 de agosto de 2007 a favor de HORACIO CASTILLO DUARTE.

• La suma de $ 4.486.235.00 a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” por concepto de aportes parafiscales del empleador del periodo comprendido entre el 1 de enero de 1997 y el 26 de agosto de 2007 a favor de HORACIO CASTILLO DUARTE. - La suma de $ 2.990.759.00 a favor del Servicio nacional de Aprendizaje “SENA” por concepto de aportes parafiscales del empleador del periodo comprendido entre el 1 de enero de 1997 y el 26 de agosto de 2007.

Para un total de $ 342.557.717 - Orden de pago No. 18439 proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (fl.12 del c.2) a favor de HORACIO DUARTE CASTILLO por un valor neto de $ 342.557.717.00 la cual contiene un sello de “PAGADO” del cual se desprende que fue pagado por BANCAFE el 14 de noviembre de 2007. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co PACG 6 Expediente No. 43.760 (25000232600200800517 01) - Paz y Salvo suscrito por el señor HORACIO DUARTE CASTILLO del 14 de enero de 2009, en donde manifiesta que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC mediante resolución No. 11474 del 13 de noviembre de 2007 y orden de pago No. 18439 de la misma fecha le canceló todos los sueldos, primas,

bonificaciones y demás emolumentos reconocidos a su favor mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, fechada el 22 de febrero de 2007, expediente 1997 – 44107. En concepto del Ministerio público se encuentra acreditado el pago de la sentencia y por lo tanto el daño patrimonial causado a la entidad. 2.2.2 DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El problema jurídico en primer término se centra en dilucidar si es pertinente al caso dar aplicación al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, que regula la Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora. Al respecto es pertinente recordar que el Consejo de Estado en Sentencia del 23 de noviembre de 2005 Radicación: 200012331000199703311-01 indicó: “En relación con la caducidad de la acción de repetición, es de observar que para la fecha de la presentación de la demanda (2 de julio de 1997), aún no se encontraba vigente ni la Ley 446 de 1998, ni la Ley 678 de 2001, que regularon expresamente este tema al disponer lo siguiente: "La de repetición caducara al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad." No obstante lo anterior, la Sala anota que el derecho que tiene la Administración para repetir, nace necesariamente en el mismo momento en que se paga la condena impuesta a favor de la victima, pues solo ahí es que el Estado ve afectado su patrimonio y es obligado al gasto.

Por su naturaleza, la repetición constituye una acción de reparación directa a favor del Estado, y de acuerdo con ello, ésta tiene una caducidad de dos años, término que deberá contarse, teniendo en cuenta lo ya expuesto, a partir del pago. En el presente caso, de conformidad con el acervo probatorio obrante en el plenario, el pago de la condena se hizo efectivo el 31 de julio de 1995 (fl. 13), y la demanda fue presentada el día 2 de julio de 1997, es decir, dentro del término de caducidad consagrado en la ley. Por otra parte, la Sala encuentra acertado el planteamiento expuesto por el Ministerio Público cuando expresó que el tema de la caducidad de las acciones contenciosas administrativas está integramente regulado por el C.C.A, y por ende, no es posible aplicar normas que regulen la materia y que estén contenidas en el C. de P. C., habida consideración al hecho de que de acuerdo al art. 267 del C.C.A., sólo en los aspectos no contemplados en ese código se seguirá el C.P.C. En el procedimiento contencioso administrativo, como lo sostuvo la Procuraduría, se ha señalado como único requisito para que la demanda se entienda presentada oportunamente, es decir, antes de que se consolide el fenómeno de caducidad de la acción, el que tal acto se realice con anterioridad al vencimiento de los términos señalados en el art. 136 de ese código, para intentar las acciones judiciales. Muestra la evolución legislativa en ese punto que el único requisito que se ha exigido para impedir la consolidación de la caducidad, lo es el que al momento de su presentación la demanda

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co PACG 7 Expediente No. 43.760 (25000232600200800517 01) debe haber reunido los requisitos formales exigidos por la ley para su admisión; así lo dispusieron en su momento el art, 87 de la Ley 167 de 1941 y los arts. 137 y 143 del Decreto 01 de 1984. A partir del Decreto 2304 de 1989 que modificó el art. 143, la demanda se entiende formulada oportunamente cuando dicha presentación se realiza dentro del término que para el efecto señala la ley, aún cuando carezca de los requisitos y formalidades previstos en ese código, caso en el cual al demandante se le concede un plazo de cinco días para que la corrija, so pena de rechazo; pero para efectos de impedir la consolidación de la caducidad, la presentación inicial es la fecha que se tiene en cuenta. No ha existido en la normatividad contencioso administrativa disposición alguna que sujete la posibilidad de que se impida la consolidación de la caducidad de la acción a la notificación en un plazo determinado del auto admisorio de la demanda: y mal podría traerse tal requisito del procedimiento civil cuando no existe vacío alguno en la reglamentación procedimental administrativa sobre este punto. En consecuencia, teniendo la caducidad de la acción una regulación en el Código Contencioso Administrativo, no es de recibo acudir al Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo con ello, dicha

figura no opera en el sub lite, pues la demanda fue presentada en oportunidad. (Resalto y Subrayo) De conformidad con lo anterior para efectos de caducidad de la acción, aplican únicamente las reglas del Código Contencioso Administrativo. Sobre la caducidad de la acción de repetición el Consejo de estado ha dicho lo siguiente2: “2.2. En materia de caducidad resulta aplicable el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, según el cual el término para presentar la demanda en acción de repetición es de dos años, cuyo cómputo inicia a partir del día siguiente al de la fecha del pago total. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la anterior disposición, en el entendido de que en el evento en el cual no se hubiere pagado la condena respectiva, el término se debe contar a partir del vencimiento de los 18 meses contados desde la ejecutoria de la sentencia que impuso la condena3. Cabe precisar además que en los casos en los cuales el pago se realice por cuotas o se reeliquiden los intereses del pago, no se puede tener como fecha de pago la última en la cual se efectuó o aquella en la cual se cancelaron los intereses, pues el término legal de caducidad es uno sólo y no puede quedar a discreción de la entidad pública demandante y menos aún cuando se trata de la reliquidación de intereses, toda vez que la mora de la entidad no puede ser imputable al demandado. Al respecto, en el análisis de constitucionalidad de la norma mencionada, la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos: “En la norma demandada, el pago definitivo que se haga al particular de la condena

impuesta por el juez a la entidad, determina el momento a partir del cual comienza a contarse el término de dos años que el legislador ha establecido para la caducidad de la acción de repetición, toda vez que el presupuesto para iniciar la mencionada acción, es, precisamente, que se haya realizado tal pago, puesto que resultaría contrario a derecho repetir cuando no se ha pagado. Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la Administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de mayo de 2010 Radicación Número 2500023-26-000-2006-00211-01(37418). 3 (pie de pagina de la cita) En la Sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001 (Exp: D-3388. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil), la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad de esta norma, resolvió: “Declarar EXEQUIBLE la expresión “contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad", contenida en el numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso

Administrativo.” Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co PACG 8 Expediente No. 43.760 (25000232600200800517 01) Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales. (…) (…). En síntesis es viable afirmar, que el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa. Si esta fecha no fuera determinada, se estaría vulnerando el derecho al debido proceso, ya que esto implicaría una prerrogativa desproporcionada para la Administración, y las prerrogativas deben ser proporcionadas con la finalidad que persiguen. (…) De acuerdo a lo señalado en el punto 4.1, si la entidad condenada, incumpliendo la normatividad anotada, desborda los límites de tiempo señalado para el pago de las citadas condenas, ello no puede afectar el derecho al debido proceso del servidor presuntamente responsable, razón por la cual, la norma será declarada exequible bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18

meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo” 4. (Resaltado por fuera del texto original). Se tiene que se encuentra probado que el Instituto Nacional Penitenciario – INPECrealizó el pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia fechada el 22 de febrero de 2007, el día 14 de noviembre de 2007 según paz y salvo que suscribió el beneficiario. De acuerdo con ello, el término de caducidad de la acción de repetición debe comenzar a contarse a partir del 15 de noviembre de 2007. Al respecto observa El Ministerio Público que la demanda fue presentada el 24 de octubre de 2008, por lo tanto es claro que no se encuentra caducada la acción. 2.42.3. DE LA EXISTENCIA DE UNA CONDENA CONTRA LA ADMINISTRACIÓN Obra dentro del plenario copia debidamente autenticada de la sentencia del 22 de febrero de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 21 al 47 del c.1 y 59 a 85 del c.2) mediante la cual se declaró la nulidad de las resoluciones 6649 del 30 de diciembre de 1996 y 156 del 16 de enero de 1997, con el acta 029 del 27 de enero de 1996, por medio de las cuales el Director General del Instituto Nacional penitenciario y Carcelario – INPEC retiró del servicio por inconveniencia al señor HORACIO DUARTE CASTILLO del cargo de Inspector Jefe. Código 5164, grado 06 de la penitenciaria Central de Colombia “La Picota”. Como consecuencia de ello condenó al Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario – INPECa reintegrar al señor Horacio Duarte Castillo al cargo que 4 (pie de pagina de la cita) Ibidem. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co PACG 9 Expediente No. 43.760 (25000232600200800517 01) desempeñaba al momento del retiro o al grado superior y a pagarle los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado de percibir desde el día en que fue desvinculado del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrado. 2.2.4. CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO DEL DEMANDADO Obra dentro del plenario a folio 60 del c.1 y 86 del c.2 constancia expedida por el Jefe ( E ) de la división de Gestión Humana del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC del 15 de enero de 2008 que indica: “Que el coronel RAFAEL PARDO CORTES, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.131.166 expedida en Bogotá, laboró en este instituto desde el 10 de julio de 1996 hasta el 21 de abril de 1997. En el momento de su retiro desempeñaba el cargo de Director General de Establecimiento público Código 0015 grado 24 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC” A folio 87 del c.2 obra el Decreto No. 1180 del 5 de julio de 1996 por medio del cual se nombra al Coronel RAFEL PARDO CORTES – Director General del

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. Para el Ministerio Público se encuentra probado que el señor RAFAEL PARDO CORTES, era Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC” para la fecha que ocurrieron lo hechos generadores del daño que conllevaron al inicio de la presente acción. 2.2.5. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA COMO COMETIDA CON DOLO O CULPA GRAVE Los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcela - INPEC sucedieron con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, por tanto sus presunciones de dolo o culpa grave no son aplicables en este caso; siendo entonces aplicable el artículo 77 del Código Contencioso Administrativo que regulan la responsabilidad patrimonial de los funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. Frente a la responsabilidad por dolo o culpa grave el Consejo de Estado en sentencia del 29 de marzo de 2012 Radicación número: 41001-23-31-000-199207003-01(20460), precisó lo siguiente: Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co PACG 10 Expediente No. 43.760 (25000232600200800517 01) “La definición de la responsabilidad del funcionario o ex funcionario de la administración en la acción de repetición y en el llamamiento en garantía, implica la comprobación de que ha

actuado con dolo o con culpa grave y que fue su actuación el origen del daño antijurídico por el cual se dedujo la responsabilidad patrimonial de la entidad estatal y ésta fue condenada a indemnizar los perjuicios ocasionados. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional, al distinguir entre la responsabilidad personal del agente y la responsabilidad patrimonial del Estado: Es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes. En el primer caso, como se ha visto, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de éstos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo. En tal virtud, no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones. En consecuencia si la responsabilidad del agente público no se configura en dichos términos, resulta improcedente que el Estado ejerza la acción de repetición, porque ésta sólo se legitima en la medida en que éste sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente responsables”5.

29. En relación con los parámetros legales con los cuales debe examinarse la actuación del funcionario o ex funcionario, se observa que los aspectos sustanciales y procesales tanto de la acción de repetición como del llamamiento en garantía con fines de repetición, fueron

regulados expresamente por la Ley 678 de 2001, en la cual se determinaron los conceptos de dolo y culpa grave como calificat