PGN - NULIDAD - Supresión y liquidación de una empresa prestadora de servicios públicos do

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., noviembre 4 de 2009. Alegato No. 134 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Primera Referencia: Radicado: 110010324000200300329 01

Actor: William Peña Sabogal y otro.

Asunto: Acción Pública de Nulidad.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES El ciudadano William Peña Sabogal, en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandó se declare la nulidad del Decreto 1606 de 12 de junio de 2003, “por el cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá, TELETULUA S.A. E.S.P. - y se ordena su disolución y liquidación”, expedido por el Gobierno Nacional. Fundamenta la parte actora sus pretensiones en los siguientes cargos: I.- Violación de normas superiores y expedición irregular.- Se invocan por el Gobierno Nacional para la expedición del Decreto acusado, los artículos 189 numeral 15 y 52 numerales 3, 4 y 6 de la Ley 489 de 1998. Sin embargo, aunque el Gobierno está facultado para suprimir organismos y entidades 2 públicas nacionales, el acto acusado está afectado de vicios que afectan su validez por las siguientes razones: 1.- El Gobierno Nacional ordenó la disolución y liquidación de la Empresa de

Telecomunicaciones -TELETULUA S.A. E.S.P.- , con fundamento en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, con desconocimiento del artículo 84 del mismo ordenamiento, que es posterior y especial respecto del artículo 52, por lo que tiene aplicación preferente. Dicha norma señala expresamente que las empresas de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que prestan servicios públicos domiciliarios (y TELETULUA lo es) se rigen es por la Ley 142 de 1994. 2.- La Ley 489 de 1998, sólo se aplica a las empresas de servicios públicos domiciliarios en los temas no regulados por la Ley 142 de 1994 y como ésta regula en forma expresa el tema de la liquidación de éstas empresas, para el caso de TELETULUA S.A. E.S.P., no era posible aplicar la Ley 489 de 1998 para su liquidación. Allí lo que procedía era la intervención y toma de posesión de la empresa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos para su administración y/o liquidación, en los términos de la Ley 142 de 1994 (arts. 58 a 61 y Título VII, Capítulo IV Toma de Posesión y Liquidación, arts. 121 a 123), para lo cual se requería, además, concepto previo de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, según lo prescribe el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, procedimiento que tampoco se realizó. 3.- El Gobierno Nacional argumentó que la liquidación de TELETULUA S.A. E.S.P., se regirá por el Decreto-Ley 254 de 2000, con lo que se desconoce que las entidades de servicios públicos domiciliarios, por su naturaleza, tienen un

régimen propio de liquidación contenido en norma especial, que no es otra que la Ley 142 de 1994, artículos 58 a 61 y 121 a 123. 4.- En estos términos, el decreto acusado fue expedido por el Gobierno Nacional sin competencia, pues a la luz de la Ley 142 de 1994, la liquidación de 3 TELETULUA S.A E.S.P. correspondía a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según lo dispone el artículo 79 numerales 10 y 28. 5.- Se desconoció por la administración el debido proceso, específicamente lo previsto en los artículos 14, 28, 34 y 35 del C.C.A., pues tratándose de una decisión que afectaba a terceros, determinados e indeterminados, se debió garantizar el derecho de contradicción, de audiencia, de defensa y debido proceso, razones suficientes para declarar la nulidad del acto acusado. 2.- El acto acusado incurre en la causal de nulidad por falsa motivación puesto que de una parte el Ministro del Ramo elogia la prestación del servicio de TELETULUA S.A. E.S.P. y por otro, el Gobierno decide liquidarla argumentando lo contrario, con desconocimiento de los informes financieros de la Empresa y el concepto del doctor Botero. También hay falsa motivación al afirmarse que entre TELETULUA y Telecom hay una duplicidad de funciones, cosa que es falsa, ya que la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá, TELETULUA S.A. E.S.P., tiene total autonomía administrativa, presupuestal, contractual y tiene su propio personal. Terceros Intervinientes.- 1.- El ciudadano David Suárez Tamayo, intervino en el proceso en calidad de

coadyuvante de la demanda y reiteró los argumentos del actor en contra del acto acusado. 2.- Los ciudadanos Juan Manuel Charry Urueña y Humberto de la Calle Lombana, se opusieron a las pretensiones de la demanda y defendieron la legalidad del acto acusado. II.- Contestación de la demanda.- a.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante apoderada judicial, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y como argumentos de defensa 4 expresó: El Presidente de la República tiene como facultad permanente la de suprimir entidades del orden nacional de conformidad con la facultad otorgada por el artículo 189 numeral 15, de conformidad con la ley. La Ley 489 de 1998 fija los límites para disponer la supresión de organismos o entidades en el artículo 52. La Ley 142 de 1994, establece las causales por las cuales el Superintendente de Servicios Públicos domiciliarios puede tomar posesión de una empresa, norma que también goza de especial jerarquía. El Gobierno Nacional dispuso la liquidación de TELETULUA S.A. E.S.P. pero sujeto al régimen establecido en el artículo 189 de la Carta y la Ley 489 de 1998, así como al Decreto Ley 254 de 2000. En cuanto a la falta de competencia del Presidente de la República, reitera que ella deviene del artículo 189 numeral 15 de la Carta, para suprimir entidades u organismos administrativos nacionales, dentro de las cuales se incluyen las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios. En relación con la violación del debido proceso, señala que la expedición del Decreto 1606 de 2003, no está sujeta a los procedimientos del Código

Contencioso Administrativo, pues éste se sujetó a la ley de autorización, esto es, al artículo 52 de la Ley 489 de 1998. En cuanto a la falsa motivación, considera pertinente señalar que el Documento Técnico, “lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones”, elaborado por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones, del 11 de junio de 2003, tiene por objeto reorganizar todo el sector de las comunicaciones, en un marco de competencia global. El informe demostró 5 ineficiencias y sobrecostos propios de la duplicidad de funciones, altos costos laborales que llevaron a una pérdida operacional de $471 mil millones. El conjunto de operaciones departamentales administradas por Telecom funcionaba de manera desarticulada y con multiplicidad de estructuras organizacionales, con lo cual no se podía aprovechar la estructura de Telecom y sus teleasociadas en forma integrada. La situación financiera de Telecom, accionista mayoritario en Teletuluá, era insostenible, por lo que Telecom y sus Teleasociadas requerían de una transformación profunda, que comprendía la liquidación de éstas, para permitir la integración en una sola operación, flexible y moderna que reuniera todos los servicios que se encontraban dispersos y separados. b.- El Ministerio de la Protección Social, se opuso a las súplicas de la demanda y sus argumentos de defensa coinciden con los expuestos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. c.- El Ministerio de Comunicaciones, se opuso a las súplicas de la demanda, como argumentos de defensa expresó que compete al Presidente de la República

suprimir entidades y organismos administrativos nacionales, de conformidad con la ley. Esta facultad encuentra su desarrollo en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, disposición que fue revisada por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-702 de 1999, la cual encontró ajustada al ordenamiento jurídico Constitucional. Por ende, no se desconoce el debido proceso ni tampoco el acto acusado se expidió con falsa motivación o desviación de poder, porque se ajustó al ordenamiento jurídico superior. d.- El Departamento Administrativo de la Función Pública, defendió en los mismos términos que las anteriores entidades la legalidad del acto acusado. 6 e.- La Fiduciaria la Previsora S.A., por medio de apoderado contestó la demanda en los siguientes términos: En primer término señala que por disposición del Decreto 1606 de 12 de junio de 2003, le correspondió como entidad liquidadora llevar a cabo el proceso de liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Tulúa S.A. E.S.P.- TELETULUA en liquidación-. Sus argumentos de defensa obedecen a la necesidad de mostrar ante la jurisdicción la legalidad del acto acusado y mantener con ello incólume los efectos del Decreto 1606 de 2003 y, por ende, la actuación que como liquidadora ha desplegado la mencionada entidad. Sobre las pretensiones de la demanda señala que el artículo 189 de la Constitución Política atribuye al Presidente de la República funciones y competencias para desarrollar los fines del Estado como Suprema Autoridad Administrativa, para lo cual el numeral 15 le otorga competencia para suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la

ley. Igualmente ha señalado la Corte Constitucional que de acuerdo con la distribución de competencias entre el Ejecutivo y el Legislativo, es posible bajo determinados condicionamientos, y en circunstancias excepcionales suprimir entidades públicas siempre con arreglo a la ley, definida por la Corte como una ley de autorizaciones a que se debe sujetar la actuación administrativa que se despliegue. Tal autorización se materializa en la Ley 489 de 1998, artículo 52, que fue objeto de examen constitucional en la sentencia C-702 de 1999. Por lo tanto, la actuación administrativa desplegada por el Presidente de la República, para suprimir y liquidar TELETULUA S.A. E.S.P. se sujeta a los supuestos normativos de la Constitución Política y la ley. 7 Cosa distinta es la relativa a la competencia presidencial consignada en el artículo 189 numeral 22, respecto de la función de inspección y vigilancia en la prestación de los servicios públicos, complementada por la función definida en el artículo 370 de la Constitución Política que le asigna al Presidente, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, inspección y vigilancia de las empresas que los prestan. El Decreto 1606 de 2003, no fue expedido como la culminación de un procedimiento administrativo en los términos previstos en la parte primera del código contencioso administrativo, sino como una manifestación de la facultad concedida por la Constitución Política al Presidente de la República, sujeta a la ley de autorizaciones. Al haberse expedido el decreto acusado dentro del marco normativo señalado, el

régimen del procedimiento liquidatorio no puede ser otro distinto al contenido en el Decreto-Ley 254 de 2000, que aplica a las entidades públicas del orden nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende la parte actora se declare la nulidad del Decreto 1606 de 12 de junio de 2003, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá S.A. E.S.P.-TELETULUA S.A. ESPy se ordena su liquidación. Estiman los accionantes, que el Decreto acusado desconoce las normas contenidas en el artículo 189 numeral 15, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y en la Ley 142 de 1994. El problema jurídico se plantea en torno a establecer si el Decreto 1606 de 12 de junio de 2003, se expidió con desconocimiento de las facultades previstas en la 8 Ley 142 de 1994, para suprimir y liquidar una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios y, en consecuencia, se cuestiona que el Presidente no tenía competencia para ordenar la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM-. Cargos.-

1. Violación de los artículos 150-7 y 189-15 de la Constitución Política.

Incompetencia. Sobre este cargo formulado contra el Decreto 1606 de 2003, que suprimió TELECOM, consideró el Honorable Consejo de Estado en la sentencia de 25 de agosto de 2005, con ponencia del Doctor Camilo Arciniegas Andrade, que:

“(…) al suprimir TELECOM, el Presidente de la República ejerció la facultad conferida por el artículo 189, numeral 15 de la Constitución, con estricta sujeción a los criterios establecidos en los numerales 3º y 4º de la Ley 489 de 1998 que, según quedó visto, le permitían suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejasen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad, o cuando la conveniencia de esa decisión se establezca a través de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los órganos de control. (…) Concluye la Sala que lejos de contrariar precepto constitucional alguno, al expedir el Decreto 1615 de 2003 el Presidente de la República se ciñó estrictamente a la atribución conferida por el artículo 189, numeral 15 de la Constitución y dio estricta observancia a los criterios establecidos en los numerales 3º y 4º. del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. (el resaltado fuera de texto). 2.- Desconocimiento de la Ley 142 de 1994 Se afirma que el Gobierno Nacional al expedir el decreto acusado desconoció la Ley 142 de 1994, pues la Ley 489 de 1998, sólo se aplica a las empresas de servicios públicos domiciliarios en aquellos temas no regulados por la Ley 142 de 1994, razón por la cual, en el caso de TELETULUA S.A. E.P.S.-, no era posible aplicar la Ley 489 de 1998 para su liquidación, pues allí procedía era la

intervención y toma de posesión de la Empresa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos para su administración y/o liquidación (arts. 58 a 60 y 121 a 9 123 de la Ley 142 de 1994), para lo cual requería concepto previo de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, cosa que nunca se hizo. El artículo 84 de la Ley 489 de 1998, dispone: ARTICULO 84. EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS PUBLICOS. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen. Sin embargo, la facultad invocada por el Ejecutivo para expedir el decreto acusado lo fue el artículo 189 numeral 15 de la Carta, que sólo obliga a sujetarse a la ley de autorizaciones, esto es a la Ley 489 de 1998, lo que significa que no se sujeta al Código Contencioso Administrativo, ni al Código de Comercio; tampoco a la Ley 142 de 1994. El artículo 52, parágrafo 1 de esta ley, establece que en el acto de supresión, se dispondrá el régimen aplicable a la liquidación y el Decreto ley 254 de 2000, regula el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional. Se afirma también que no se tuvo en cuenta el concepto o la opinión de la Superintendencia de Servicios Públicos, en los términos de la Ley 142 de 1994, lo

cual no es exigido para ejercer la competencia prevista en el artículo 189 numeral 15 de la Constitución Política, pues en este evento tan sólo el ejecutivo debe sujetarse a los lineamientos previstos en la Ley Marco, esto es, la Ley 489 de 1998, artículo 52, en virtud del cual el Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la ley, que incluye a “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, que hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, sector descentralizado por servicios, naturaleza jurídica de la cual participa la Empresa de Telecomunicaciones de

Tulúa –TELETULUA S.A. E.S.P.-.

10 El Ejecutivo concluyó, a través del decreto acusado, que TELETULUA se encontraba incurso en las causales previstas en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, sin que tuviera la obligación de apoyarse en informes técnicos de la Superintendencia de Servicios Públicos, pues ello no es presupuesto normativo para el ejercicio de la competencia referida. Además, cabe advertir que la supresión y liquidación de TELETULUA obedeció a los estudios realizados por Planeación Nacional; informes que igualmente fueron referidos expresamente por el Consejo de Estado en la sentencia proferida dentro del proceso 2003 00333, ya citada, los cuales sirvieron de fundamento para tomar la decisión contenida en el acto acusado, de acuerdo con la facultad reglada prevista en el artículo 52 numerales 3, 4 y 5 de la Ley 489 de 1998, lo que significa

que la decisión se fundó en los estudios técnicos previamente elaborados, por la autoridad competente y acorde con los expresos lineamientos fijados para el efecto por el legislador. En estos términos, contrario a lo afirmado por el actor, en concepto de esta Procuraduría Delegada, no procedía la intervención y toma de posesión de la empresa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues el ejecutivo estaba ejerciendo otra competencia distinta a la alegada por el actor. 3.- Desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa El actor sustenta este cargo en que al expedirse un acto administrativo que podía afectar a terceros debió vinculárseles al procedimiento y trámite administrativo previo que exige el Código Contencioso Administrativo. Cabe anotar que el Decreto 1606 de 2003, no es de aquellos actos que ponen fin a una actuación administrativa, sino que se trata de un Decreto expedido en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 189 numeral 15, en virtud del cual, por disposición del constituyente, se establece una distribución de competencias entre 11 el legislativo que expide la Ley Marco o Ley de Autorizaciones, para que el Ejecutivo, con estricta sujeción a esos lineamientos y en razón de la permanente dinámica de la administración, pueda suprimir entidades, como en este caso lo decidió frente a TELETULUA. Por ello, no se violan como lo afirma el accionante los artículos 14, 28 y 35 del C.C.A. y en consecuencia el cargo no tiene vocación de prosperidad. 4.- Falsa Motivación y Desviación de Poder.-

El acto acusado incurre en la causal de nulidad por falsa motivación puesto que a juicio de los accionantes, de una parte el Ministro del Ramo elogia la prestación del servicio de TELETULUA S.A. E.S.P. y por otro, el Gobierno decide liquidarla argumentando lo contrario, con desconocimiento de los informes financieros de la Empresa y el concepto del doctor Botero. También hay falsa motivación al afirmarse que entre TELETULUA y Telecom hay una duplicidad de funciones, cosa que es falsa, ya que la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá, TELETULUA S.A. E.S.P., tiene total autonomía administrativa, presupuestal, contractual y tiene su propio personal. Al respecto cabe anotar que de acuerdo con el Documento Técnico, “Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones”, de 11 de junio de 2003, elaborado por el Departamento de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones, el bajo crecimiento de la demanda del servicio, los altos niveles de endeudamiento de los operadores, la fragmentación del Estado Colombiano en varias empresas oficiales de prestación del servicio unida a la entrada de nuevos operadores privados y públicos, los resultados del modelo adoptado por los contratos de riesgo compartido, el aumento de líneas telefónicas, la expansión de Internet, la ineficiencia y los sobrecostos propios de la duplicidad de funciones, así como los altos costos laborales, condujeron a la empresa a una pérdida de $471 mil millones. 12 En estos términos, concluye que se hace necesario una transformación profunda de Telecom y sus Teleasociadas en forma integrada, incluyendo la liquidación de

éstas, de manera que posibilite la integración en una sola operación, flexible y moderna de todos los servicios, dispersos en entidades separadas. Al existir la documentación sobre la situación de todo el sector y su desempeño integral previo estudio hecho por Planeación Nacional, el Gobierno Nacional, decidió suprimir y liquidar, no solo a TELETULUA sino a Telecom y a todas sus Teleasociadas. En conclusión, esta Agencia del Ministerio Público solicita se denieguen las súplicas de la demanda. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.