PGN - NULIDAD DEL PROCESO - Por violación del derecho de defensa del implicado

NULIDAD DEL PROCESO-Violación del derecho a la defensa del implicado El numeral 2° del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 señala que es causal de nulidad: “La violación del derecho a la defensa del investigado”, y el numeral 3° ibídem que: “La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.” PLIEGO DE CARGOS-Definición e importancia para el disciplinado/ PLIEGO DE CARGOS-Concreción de normas violadas Es necesario precisar cuáles fueron las disposiciones normativas que resultaron vulneradas como consecuencia de la realización de la conducta atribuida. Este ejercicio debe hacerse con mucha precisión, con el fin de garantizar el entendimiento, por parte del investigado, de la imputación que se le hace y, por lo tanto, su derecho de defensa. Es posible que, en este acápite, se citen, además las normas específicas de contratación que sean aplicables, las disposiciones que tipifican la falta, como sucederá, por ejemplo, cuando la conducta realizada supone el incumplimiento de deberes o la violación de prohibiciones, pues las normas que los consagran también resultarán violadas. DEBER DE PROBAR-Demostración de vulneración material de los principios de contratación La Delegada evidencia que no se encuentra probado dentro de las presentes diligencias cómo materialmente se vulneraron los principios de economía, responsabilidad y de transparencia, según lo ha dispuesto la Sentencia de la Corte Constitucional C-818 de 2005. Si bien en materia disciplinaria no se puede exigir el mismo grado de tipificación de una conducta como en el derecho penal, tampoco se puede llegar al extremo de invocar la

infracción de un principio como único elemento descriptor de un comportamiento constitutivo de falta disciplinaria, pues éste tiene una vocación normativa de carácter general, contraria a la concreción y especificidad que se requiere para la descripción de una falta disciplinaria PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Concreción en disposiciones legales Dada la textura abierta de su contenido normativo, es claro que se le otorgaría una amplia discrecionalidad al investigador para fijar los límites de su realización, lo cual conduciría al desconocimiento de los principios de legalidad, tipicidad y reserva de ley, en los términos reconocidos por la jurisprudencia. Así las cosas, solamente en aquellos casos en que sea posible la concreción de un principio a través de disposiciones de rango legal o de preceptos constitucionales de aplicación directa, se satisface los principios constitucionales que rigen en el derecho punitivo del Estado, y especialmente, en el derecho disciplinario. Analizando el pliego de cargos, en verdad no encuentra esta Delegada en dónde se concretó materialmente una posible violación a los principios de economía, responsabilidad y de transparencia de la contratación estatal señalados por el a quo; por lo menos así se entiende de una lectura detenida del auto de cargos señalado. 1 Expediente No. IUS-155625 Declaratoria de Nulidad ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Es más, en el cargo único formulado, endilgó como violados principios de la función pública, pero en esta providencia nunca los concretó, ni siquiera los enunció. NULIDAD DEL PROCESO-Violación al derecho a la defensa

Se concreta la violación del debido proceso en la medida en que le fueron imputadas normas que no fueron analizadas ni valoradas, según ha quedado explicado, en particular por cuanto en el fallo de primera instancia el a quo mantuvo la calificación de la falta como GRAVÍSMA, por violación de los principios anteriormente citados. Por tanto no existe otro mecanismo para subsanar las irregularidades detectadas en esta instancia, se impone el mecanismo de la nulidad por violación de sus derechos fundamentales y por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y no existiendo otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial que la declaratoria de nulidad, esta Delegada procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del pliego de cargos del 31 de agosto de 2009, inclusive, salvo las pruebas allegadas y practicadas legalmente, debiéndose reponer por parte del a quo la actuación que resulta afectada con la decisión.

Dependencia : Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal

Radicación Nº. : IUS-155625

Disciplinado : HILDA MANCERA DE MANCERA Cargo y Entidad : ALCALDESA DE ENGATIVÁ Quejoso : De oficio Fecha de Queja : 12 de junio de 2008

Fecha hechos : 12 de junio de 2008

Asunto : Declaratoria de Nulidad

Bogotá, D. C., Septiembre 20 de 2010 Se encontraría este Despacho en el momento procesal oportuno para resolver recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión adoptada por la Procuraduría Segunda Distrital del 10 de mayo de 2010, por medio de la cual se sancionó disciplinariamente a la señora HILDA

MARÍA MANCERA DE MANCERA, Alcaldesa Local de Engativá, con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO E INHABILIDAD EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS por el término de TRES (3) MESES; sin embargo, antes de analizar la pertinencia de confirmar o revocar la decisión del a quo respecto de la decisión acusada, esta Delegada considera necesario pronunciarse sobre la configuración de unas presuntas nulidades presentadas durante la presente investigación y que se examinarán a continuación:

I. CONSIDERACIONES Esta Delegada, conforme lo establecido en el artículo 144 del de la Ley 734 de 2002, advierte que estas diligencias se encuentran viciadas de nulidad, desde el auto donde se le formularon

2 Expediente No. IUS-155625 Declaratoria de Nulidad ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA cargos al disciplinado, inclusive (auto del 31 de agosto de 2009, visible a folios 225 al 241 del cuaderno principal No. 1). En tal sentido, hay que decir que las causales de nulidad se encuentran taxativamente contempladas por el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, dentro de las cuales se contemplan la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y violación del derecho de defensa, causales que a juicio de esta delegada se detectan en el presente proceso, como se expone a continuación:

2. VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y EXISTENCIA DE IRREGULARIDADES QUE AFECTAN EL DEBIDO PROCESO El numeral 2° del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 señala que es causal de nulidad: “La

violación del derecho a la defensa del investigado”, y el numeral 3° ibídem que: “La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.” Los aspectos puntuales que advierte esta Delegada adolecen de nulidad son varios, los cuales se analizan a continuación: Inicialmente es necesario determinar cuál es la importancia del pliego de cargos dentro del proceso disciplinario y, posteriormente, analizar cómo se estructuró esta pieza procesal, en el caso concreto, por parte de la Procuraduría Segunda Distrital. Sobre la importancia de la decisión de formular cargos, la doctrina1 se ha referido, en los siguientes términos: “(…) Identificación de las normas violadas Es necesario precisar cuáles fueron las disposiciones normativas que resultaron vulneradas como consecuencia de la realización de la conducta atribuida. Este ejercicio debe hacerse con mucha precisión, con el fin de garantizar el entendimiento, por parte del investigado, de la imputación que se le hace y, por lo tanto, su derecho de defensa. Se subraya. (…) Es posible que, en este acápite, se citen, además las normas específicas de contratación que sean aplicables, las disposiciones que tipifican la falta, como sucederá, por ejemplo, cuando la conducta realizada supone el incumplimiento de deberes o la violación de prohibiciones, pues las normas que los consagran también resultarán violadas.” Se subraya. 1 Mcausland Sánchez, María Cecilia, Lecciones de derecho disciplinario, volumen 1, Obra Colectiva, Instituto de Estudios del Ministerio Público, pags.179 a 190. 3 Expediente No. IUS-155625

Declaratoria de Nulidad ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA El texto anterior se citó toda vez que, por su claridad conceptual, permite concluir cuáles son los elementos que se deben tener en cuenta en la decisión de cargos, y en consonancia con ello, en el fallo correspondiente. En el presente asunto, la Procuraduría Segunda Distrital le imputó a la disciplinada en el auto de cargos citado, el siguiente cargo: “Hilda María Mancera de Mancera en su condición de Alcaldesa Local de Engativá, presuntamente, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contempladas en la Constitución y en la Ley, el 8 de abril de 2008, suscribió el contrato No. 0128 de 2008, con la Corporación Casa de la Cultura de la misma localidad, representada por el Sr. Carlos Arturo Solano P, cuyo objeto fue: “en el marco del impulso de los programas y actividades de interés público EL CONTRATISTA SE COMPROMETE A EJECUTAR EL Proyecto No. 1818 “CREACION Y APOYO A ESCUELAS DE FORMACIÓN ARTÍSTICA; INSTITUCIONALIZACION DE EVENTOS CULTURALES Y PROMOCION DE ARTISTAS LOCALES”, Componente: APOYO A ACTIVIDADES CASA DE LA CULTURA”, por la suma de ($169.019.998.00) por un plazo de 11 meses contados a partir del perfeccionamiento del contrato suscrito del acta de inicio y cumplimiento de los requisitos de ejecución, pese a estar aún vigente el contrato No. 005-2007, de 25 de junio de 2007, suscrito con el mismo contratista, y con el mismo objeto contractual .”

En el pliego de cargos que se establecieron como normas infringidas, las siguientes:  Numeral 31 del Artículo 48 de la Ley 734 de 2002,  Numeral 1° del artículo 34 de la ley 734 de 2002,  Numerales 1° y 19 de la Resolución No. 313 del 17 de marzo de 2006 – Manual de Funciones de la entidad,  Numeral 1° del artículo 35 de la ley 734 de 2002. Este Despacho considera que existen irregularidades en la confección del pliego de cargos formulado contra la señora MANCERA DE MANCERA, lo cual hace que no sea posible, sin corregir las mismas, entrar a pronunciarse de fondo con relación al tema bajo su examen, fallas que se pasan a analizar a continuación: La Delegada evidencia que no se encuentra probado dentro de las presentes diligencias cómo materialmente se vulneraron los principios de economía, responsabilidad y de transparencia, según lo ha dispuesto la Sentencia de la Corte Constitucional C-818 del 9 de agosto de 2005, quien se pronunció en el siguiente sentido: “Conforme a esta argumentación, la Corte concluye que si bien en materia disciplinaria no se puede exigir el mismo grado de tipificación de una conducta como en el derecho penal, tampoco se puede 4 Expediente No. IUS-155625 Declaratoria de Nulidad ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA llegar al extremo de invocar la infracción de un principio como único elemento descriptor de un comportamiento constitutivo de falta disciplinaria, pues éste tiene una vocación normativa de carácter general, contraria a la concreción y especificidad que se requiere para la descripción

de una falta disciplinaria. Además dada la textura abierta de su contenido normativo, es claro que se le otorgaría una amplia discrecionalidad al investigador para fijar los límites de su realización, lo cual conduciría al desconocimiento de los principios de legalidad, tipicidad y reserva de ley, en los términos reconocidos por la jurisprudencia de esta Corporación. De acuerdo con lo expuesto, para convalidar el señalamiento de un principio como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta contra la debida preservación de la función pública, es necesario acreditar (i) que la infracción disciplinaria a pesar de tener su origen en un principio, se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del Texto Superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin prohíbe a los Congresistas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en la Contraloría General de la República; (ii) o que a pesar de la generalidad del principio, éste se puede concretar acudiendo a la técnica del tipo en blanco que les permita a los sujetos disciplinables, conocer de manera clara e inequívoca, los comportamientos reprochables, a partir de la incorporación o remisión legislativa a una disposición de rango legal. No es posible acudir a normas de inferior jerárquica, pues se degradaría la garantía esencial que el principio de reserva de ley entraña, cual es, asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad y de otros derechos fundamentales reconocidos a las personas, como lo son el derecho al trabajo y al debido proceso, dependan exclusivamente de la voluntad de sus

representantes. De admitirse que una norma distinta a la ley permita la complementación de los principios para la definición de las faltas disciplinarias, llegaríamos al absurdo que además de la generalidad del principio, y de la ausencia de ley, las conductas sancionables terminen siendo descritas por reglamentos o normas de menor entidad. Así las cosas, esta Corporación concluye que solamente en aquellos casos en que sea posible la concreción de un principio a través de disposiciones de rango legal o de preceptos constitucionales de aplicación directa, se satisface los principios constitucionales que rigen en el derecho punitivo del Estado, y especialmente, en el derecho disciplinario.” Y es que, en el caso materia de análisis, se tiene que el a quo no desarrolló las disposiciones de rango legal con la cual presuntamente se vulneraron los principios arriba mencionados; pero, más insólito aún, citó estos principios dentro de un contexto relativo a su condición de representante legal del Instituto de Deportes de Chía y supervisor de los contratos, órdenes de servicio y de trabajo, lo cual no tiene nada que ver con la investigación adelantada; y si bien intentó corregir tal situación a través del auto del 21 de octubre de 2009 (folios 576 al 580 del cuaderno original No. 3), lo cierto es que de tales normas nunca tuvieron desarrollo en la formulación del cargo mencionado, unido a que tampoco se cumplieron las consideraciones constitucionales precedentes. Es decir, analizando en pliego de cargos, en verdad no encuentra esta Delegada en dónde se concretó materialmente una posible violación a los principios de economía, responsabilidad y de

transparencia de la contratación estatal señalados por el a quo; por lo menos así se entiende de una lectura detenida del auto de cargos señalado. Es más, en el cargo único formulado a la señora MANCERA DE MANCERA, endilgó como violados principios de la función pública, pero en esta providencia nunca los concretó, ni siquiera los enunció. 5 Expediente No. IUS-155625 Declaratoria de Nulidad ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Por tanto para esta delegada se concreta la violación del debido proceso en la medida en que le fueron imputadas normas que no fueron analizadas ni valoradas, según ha quedado explicado, en particular por cuanto en el fallo de primera instancia del 10 de mayo de 2010 el a quo mantuvo la calificación de la falta como GRAVÍSMA, por violación de los principios anteriormente citados. Con base en las anteriores razones, este Despacho procederá a decretar la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto de pliego de cargos del 31 de agosto de 2009, inclusive, a efectos de que el a quo reponga la actuación correspondiente, con la observancia del derecho a la defensa y del debido proceso del disciplinado, así como de las formas propias de un debido proceso disciplinario.

3. ANÁLISIS DE LA DIRECTIVA No. 006 DE 2005

Con el objeto de decretar la nulidad, se hace necesario realizar el análisis del presente caso a la luz de la Directiva 010 de fecha 23 de mayo de 2005, y en cumplimiento a lo ordenado en los dos numerales y literales de ésta, se tiene:

1. En el evento examinado, como está plenamente demostrado, no se trata de cualquier

irregularidad, sino de aquellas que se transcienden a la existencia de un vicio irremediable, al no haber concretado los principios que se consideraron como vulnerados, a través de disposiciones de rango legal o de preceptos constitucionales de aplicación directa, tal y como lo ha ordenado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

2. Así mismo y siguiendo con la aplicación de la mencionada directiva, se debe tener en cuenta que la imputación debe contener de manera clara las normas presuntamente vulneradas, en las cuales se describa el deber o la prohibición que regula la conducta; éste es uno de los requisitos que se debe cumplir en el pliego de cargos, al tenor del numeral 2º del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, puesto que constituye una garantía constitucional o un derecho fundamental y que con su inobservancia se violaría la garantía constitucional del debido proceso.

Por tanto no existe otro mecanismo para subsanar las irregularidades detectadas en esta instancia, se impone el mecanismo de la nulidad por violación de sus derechos fundamentales y por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y no existiendo otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial que la declaratoria de nulidad, esta Delegada procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del pliego de cargos del 31 de agosto de 2009, inclusive, salvo las pruebas allegadas y practicadas legalmente, debiéndose reponer por parte del a quo la actuación que resulta afectada con la decisión. Cumplidas a plenitud las exigencias de la Directiva 010, en obedecimiento a lo dispuesto en el literal final de ésta, se dispondrá enviar copia de esta decisión a la Viceprocuraduría General,

para los fines allí previstos. 6 Expediente No. IUS-155625 Declaratoria de Nulidad ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA En merito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal en ejercicio de sus funciones legales, RESUELVE: PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del pliego de cargos del 31 de agosto de 2009 formulado por la Procuraduría Segunda Distrital, inclusive, salvo las pruebas allegadas y practicadas legalmente las cuales conservarán su validez, debiéndose reponer por parte del a quo la actuación que resulta afectada con la decisión, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Por intermedio de la Procuraduría Segunda Distrital, notificar al doctor EDGAR ARTURO GUANA CASTILLO, apoderado de la investigada, indicándole que contra la misma procede el recurso de reposición, el cual se deberá interponer dentro de los tres días siguientes a la notificación, en los términos previstos en el artículo 113 y 114 de la Ley 734 de 2002.

TERCERO: Enviar copia de esta decisión a la Viceprocuraduría General de la Nación para lo de su cargo.

CUARTO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, hacer las anotaciones, envíos y comunicaciones a que haya lugar.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ANTONIO GÓMEZ MERLANO

Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal 7 Expediente No. IUS-155625 Declaratoria de Nulidad

ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA