PGN - NULIDAD ELECTORAL - Acto por el cual se nombró un trabajador oficial de emcali eice

NULIDAD ELECTORAL-Acto por el cual se nombró un trabajador oficial de EMCALI EICE ESP ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ENTIDADES DESCENTRALIZADAS-Transformación en empresas de servicios públicos según la ley

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Marco legal

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS-Naturaleza jurídica SERVICIOS PÚBLICOS-Marco legal SERVIDORES PÚBLICOS-Clasificación CARGO DE CONFIANZA-Aspectos determinantes según la jurisprudencia del consejo de estado CARGO DE CONFIANZA-Características según la jurisprudencia de la corte constitucional

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Concepto Nº 061-2022 Ministerio Público Medio de control: Nulidad electoral No. 2020-00154 Félix Chaverra y otro Vs. EMCALI y otro

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CONCEPTO No. 062-2022

Bogotá D.C., 24 de febrero de 2022 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A

Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez Ciudad RADICADO 76001-23-33-000-2020-00154-02 (4137-2021)

DEMANDANTE FÉLIX NOEL CHAVERRA CUESTA Y OTRO

DEMANDADO EMCALI EICE ESP Y OTRO

ACCIÓN O MEDIO Nulidad electoral DE CONTROL CONTROVERSIA Vinculaciones EICE En la condición de Ministerio Público en el proceso judicial de la referencia, y estando en la oportunidad procesal1, procede esta Procuraduría Delegada a

rendir concepto2, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones. Los señores GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA y FELIX NOEL CHAVERRA CUESTA, en causa propia, demandaron en nulidad electoral, el nombramiento del señor SERGIO MAURICIO ZAMORA BETANCUR como trabajador oficial de EMCALI EICE ESP, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 1 Conforme al artículo 293 del CPACA y el auto de fecha 28 de enero de 2022, notificado en estado del 11 de febrero siguiente. 2 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

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La demanda tiene como objeto que se declare la nulidad de la Resolución No. 1000000202020 del 9 de enero de 2020, mediante las cual el Dr. Jésú Darío González Bolaños como Gerente General (E) de EMCALI EICE ESP nombró al Dr. SERGIO MAURICIO ZAMORA BETANCUR como Asesor de Gerencia General. 1.2. Sustento fáctico. La parte actora relacionó como hechos relevantes, los siguientes: -Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, a partir del 1º de enero de 1997, todos los cargos que conforman las plantas de personal de EMCALI se clasifican como trabajadores oficiales. -Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha concluido que la Junta Directiva de EMCALI no ha ejercido la potestad de ley para determinar qué actividades de dirección o confianza van a ser desempeñadas por personas que ocupan cargos clasificados como trabajadores oficiales. -Una vez el alcalde del Municipio de Cali encargó como Gerente General de EMCALI a Jesús Darío González Bolaños, este nombró a Sergio Mauricio Zamora Betancur como Asesor de Gerencia General, el 9 de enero de 2020. 1.3. Disposiciones señaladas como vulneradas y concepto de violación. Art. 125 Constitución Política; Art. 4 Decreto 2127 de 1945, art. 5 Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, arts. 2 al 5 Decreto 1950 de 1973, Decreto 1333 de 1986. Expusieron los actores que la naturaleza jurídica de EMCALI como Empresa

Industrial y Comercial del Estado, siendo todos sus servidores trabajadores oficiales, de conformidad con la jurisprudencia laboral ordinaria y administrativa, de lo cual concluyó que no cabe duda que por mandato constitucional y legal, todos los cargos, a la fecha de presentación de la demanda objeto de la presente controversia, se clasifican como cargos de trabajadores oficiales. En este mismo sentido, a la luz de la jurisprudencia constitucional, aclararon que los trabajadores oficiales que vayan a vincularse con entidades públicas, lo realizan a través de un contrato de trabajo y no mediante acto administrativo de nombramiento, como el demandado en nulidad, puesto que Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co

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ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Concepto Nº 061-2022 Ministerio Público Medio de control: Nulidad electoral No. 2020-00154 Félix Chaverra y otro Vs. EMCALI y otro Página: 4 no se trata de un empleado público, mediante vinculación legal y reglamentaria. En conclusión, teniendo en cuenta que el cargo cuyo nombramiento se solicita enjuiciar, corresponde a la clasificación de trabajador oficial, la forma de vinculación ajustada a derecho consistía en una convención bilateral de carácter laboral, con lo cual consideró que la vinculación legal y reglamentaria efectuada es nula.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.2. EMCALI, a través de apoderada, se opuso a la pretensión de la demanda. Sobre los hechos señaló que, como establecimiento público del

orden municipal, sus funcionarios eran empleados públicos por regla general y, excepcionalmente se encontraban trabajadores oficiales quienes ejercían actividades de construcción y sostenimiento de obra pública, considerando así los criterios orgánico y material. Señaló que, sobre los empleados públicos, es la misma Ley 909 de 2004 la que establece que son aquellos que ejercen actividades de dirección y confianza, dadas las principales funciones que desarrollan tales como seguridad, asesoría, dirección, conducción y orientación institucional, entre otros, mientras que, de los cargos de trabajadores oficiales señaló que la doctrina del Departamento Administrativo de la Función Pública, diferencia con claridad que el ámbito de negociación en ese tipo de vinculación, para las condiciones de trabajo cobra relevancia con miras a la suscripción bilateral del respectivo instrumento convencional. En este mismo sentido, explicó que el asesor empleado se vinculó a la entidad demandada, en razón a la vacante existente en un empleo público preexistente, consignado en el estatuto interno de la estructura organizacional de la entidad – Resolución GG-000820 del 20 de mayo de 2004, y así mismo el señor Zamora Betancur no negoció ninguna de las condiciones en que desarrolla la prestación de sus servicios, con lo cual, no es posible afirmar que este haya sido nombrado en un cargo clasificado como trabajador oficial. Sobre el particular invocó el artículo 11 de la Resolución GG-000820 de 2004, el cual dispuso que tendrán la calidad de empleados públicos con funciones de dirección confianza y manejo quienes ocupen los cargos allí enlistados, entre el cual se encuentra, el desempeñado por el Señor Sergio

Mauricio Zamora Betancur, Asesor de Gerencia General de EMCALI EICE Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co

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ESP, igualmente se sustenta en el artículo 2.2.2.1.1 del decreto 1083 de 2015 y en las funciones específicas y requisitos para desempeñar el cargo, contenidas en la Resolución No. GG-000800 del 09 de noviembre de 2016. Así mismo el articulo 2.2.30.2.4 del Decreto 1083 de 2015 el régimen aplicable a los empleados públicos, en cuanto a las relaciones entre los empleados públicos y la administración nacional, departamental o municipal no constituyen contratos de trabajo y se rigen por leyes especiales, a menos que se trate de la construcción o sostenimiento de obras públicas. Propuso como excepciones la caducidad e inexistencia de causal de nulidad. 2.2. Sergio Mauricio Zamora Betancur, por intermedio de apoderada, también se opuso a la pretensión de nulidad electoral señalada. Describió la naturaleza jurídica de la empresa demandada y la normativa aplicable al caso en concreto, en cuanto al régimen de sus empleados públicos. Indicó que EMCALI EICE ESP, debido a su condición de Empresa Industrial y

Comercial del Estado, en lo concerniente a la planta de cargos, cuenta con la facultad, a través de su junta directiva, de expedir las categorizaciones de los cargos a proveer, lo cual se surtió a través de la Resolución No. GG000820 de 2004, en cuyo artículo 11 enlistó los cargos para la categoría de empleados públicos donde figura el cargo de Asesor de Gerencia General, todo ello señala que encuentra pleno respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, y el artículo 19 del manual de funciones de la entidad donde se señalan sus atribuciones legales y reglamentarias específicas. Propuso como excepciones la caducidad del medio de control y la presunción de legalidad, solicitándole al despacho que, en virtud del Decreto 806 de 2020 se expida sentencia anticipada, cuando se trate de asuntos de puro derecho.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia No. 159 del 3 de septiembre de 2021, denegó las pretensiones de la demanda. Citó la resolución del estatuto interno de la empresa involucrada donde se determinan las competencias generales por áreas y es establece su estructura orgánica, la cual incluye el cargo objeto de la presente controversia, y el artículo 11 donde se señala el mismo como cargo clasificado como empleado público.

Así mismo, se han expedido manual de funciones y sus modificaciones con las competencias y funciones para cada uno de los cargos enlistados, incluido el de Asesor de Gerencia, por lo cual, concluyó que el mismo posee Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036

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ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Concepto Nº 061-2022 Ministerio Público Medio de control: Nulidad electoral No. 2020-00154 Félix Chaverra y otro Vs. EMCALI y otro Página: 6 una vinculación legal y reglamentaria que lo faculta como empleo público y funciones específicamente determinadas en el respectivo reglamento, dando cumplimiento así al artículo 5 de la Ley 909 de 2004.

4. RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Insisitió en que las resoluciones que regulan las funciones y competencias de los cargos de la empresa pública no indican cuáles son las actividades que corresponden a dirección ni confianza. En ese sentido, señaló que el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 asignó la función a las juntas directivas de determinar las actividades de dirección y confianza, definiendo cuáles eran dichas actividades en el artículo 4 del Decreto 1848 de 1969, norma declarada nula pero complementada dicha temática posteriormente por el artículo 190 de la Ley 136 de 1994.

Conforme a lo anterior, concluyó que ninguna de las funciones asignadas por el gerente de la empresa accionada, contenidas en la Resolución GG000800 del 9 de noviembre de 2016, al cargo de Asesor de Gerencia General corresponde a aquellas fijadas por la ley. Señaló que a pesar del artículo 11 de la Resolución GG-000820 de 2004 invocada para decidir en

primera instancia la presente controversia, señaló que dicho acto no cumple los presupuestos legales, pues enuncia únicamente los cargos de la entidad que tendrían la connotación de empleado público sin especificar qué actividades son de dirección y confianza. Señaló igualmente que, la asignación de funciones de dirección o confianza no desvirtúan per se la acreditación del trabajador oficial, pues es necesario que el cargo del trabajador oficial esté expresamente señalado en los estatutos de la empresa, de conformidad con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 y el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993. Así mismo atribuyó el decaimiento de la Resolución GG-000820 de 2004, con ocasión del levantamiento de toma de posesión de EMCALI, pues en consecuencia desaparecieron sus fundamentos de hecho y derecho, en concordancia con el numeral 2 del artículo 91 CPACA, por lo que perdió su fuerza ejecutoria, lo que en consecuencia genera la nulidad del nombramiento contenido en el acto demandado, tal como en otras ocasiones ha aplicado el Consejo de Estado en otra decisión citada. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Se estima que la controversia en sede de segunda instancia se contrae a establecer si el acto de nombramiento, en virtud de la cual tomó posesión el señor SERGIO MAURICIO ZAMORA BETANCUR, como Asesor de Gerencia General de EMCALI, corresponde a un cargo de dirección o confianza, en la modalidad de empleo público, y, por tanto, se ajusta al ordenamiento jurídico.

6. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO Para el Ministerio Público, la naturaleza del empleo en el que fue designado y se posesionó el señor SERGIO MAURICIO ZAMORA BETANCUR, como Asesor de Gerencia General de EMCALI EICE ESP, corresponde a la de un cargo de dirección o confianza, por lo cual no se observa alguna irregularidad invalidante en el acto de nombramiento demandado en nulidad.

7. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EL MINISTERIO PÚBLICO 7.1. Marco legal y jurisprudencial. Mediante Acuerdo No. 050 del 1º de diciembre 1961, expedido por el Concejo Municipal de Cali, se creó la Empresa Municipal de Cali EMCALI como un establecimiento público descentralizado, con patrimonio propio y autonomía administrativa, por lo cual sus trabajadores por regla general eran empleados públicos.

Posteriormente y de conformidad con lo señalado por el Acuerdo No. 014 de 26 de diciembre de 1996, se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 142 de 1994, en tal virtud, a partir del 1 de enero de 1997 por regla

general sus empleados son trabajadores oficiales: ARTÍCULO 180. TRANSFORMACIÓN DE EMPRESAS EXISTENTES. Las entidades descentralizadas que estuvieren prestando los servicios a los que esta Ley se refiere, se transformarán de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de esta Ley, en un plazo de dos años a partir de su vigencia. Cuando se transforme una entidad descentralizada existente en una empresa de servicios públicos, en el acto que así lo disponga se preverán todas las operaciones indispensables para garantizar la continuidad del servicio así como para regular la asunción por la Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co

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ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Concepto Nº 061-2022 Ministerio Público Medio de control: Nulidad electoral No. 2020-00154 Félix Chaverra y otro Vs. EMCALI y otro Página: 8 nueva empresa en los derechos y obligaciones de la entidad transformada. No se requerirá para ello pago de impuesto alguno por los actos y contratos necesarios para la transformación, o por su registro o protocolización. Con posterioridad, debido a la situación financiera y administrativa de la empresa, EMCALI fue objeto de toma de posesión a través de interventor designado por la Superintendencia de Servicios Públicos para la administración en representación del gobierno nacional. El interventor, con base en las facultades otorgadas por la superintendencia en la Resolución No. SSPD 0052 del 5 de marzo de 2006, expidió el estatuto interno de la

empresa a través de la Resolución No. 000820 del 20 de mayo de 2004. El Consejo de Estado, en sentencia del 8 de febrero de 20183, sobre la naturaleza de EMCALI, reflexionó así: Antes de proceder a desatar el tema de la apelación debe precisarse, que la naturaleza jurídica de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALIEMCALI EICE E.S.P., así como de sus servidores ya ha sido decantada por esta Corporación a través de varias providencias, razón por la que vale recordar que de conformidad con lo señalado por el Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 19966, proferido por el Concejo Municipal de Cali, EMCALI se transformó de un establecimiento público a una empresa industrial y comercial del Estado, en virtud de lo ordenado por la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios 142 de 1994, transformación a la que se remitió el análisis de ésta Corporación en reciente sentencia4: «...La entidad demandada es una Empresa de Servicios Domiciliarios constituida con fundamento en el parágrafo del artículo 17 de la ley 142 de 1994 como una Empresa Industrial y Comercial del Estado (Fls. 41 y s.s.). El régimen laboral de sus funcionarios será entonces el señalado en el artículo 5 del decreto-ley 3135 de 1968, por remisión expresa del artículo 41 de la ley 142 precitada. En dicha norma se asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntes directivas, asambleas) para señalar en los estatutos

de la empresa que cargos serán ocupados por empleados públicos. – Sobre esta facultad otorgada en el artículo 5 del Decreto 3138 de 1968, la Corte Constitucional señaló que tratándose de Empresas Industriales del 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado 76001-23-31-000-2010-01329-02 (2472-2015) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "B", Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez, Bogotá D.G., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008). Radicación número: 76001-23-31-000-2001-03337-01 (2926-05). Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co

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Estado existe plena competencia de la entidad para asignar los cargos que por tener funciones de dirección y confianza deben ser ocupados por empleados públicos: "Por el contrario, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a

sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por la ley. En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción con las normas constitucionales.” 8 Son entonces las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comercia/es del Estado quienes tienen la facultad de señalar la categoría de empleados públicos que excepcionalmente tienen algunos de los cargos de su planta. Cuando la Junta Directiva de una Empresa Industrial y Comercial del Estado ha ejercido su competencia al señalar excepcionalmente cargos de empleados públicos, se entiende entonces, que dichos cargos tienen funciones cuya esencia es de dirección y de confianza. Es en los Estatutos internos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en donde se precisan las actividades que deben ser ejercidas por empleados públicos, dichos actos por su naturaleza gozan de presunción de legalidad» De lo anterior se concluye que EMCALI EICE E.S.P se trata de (i) una Empresa de Servicios Domiciliarios (ii) constituida con fundamento en el

parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, a partir del 1 de enero de 1997 (iii) y cuyo régimen laboral se encuentra en el artículo 5 del Decreto-Ley 3135 de 1968, por remisión expresa del artículo 41 de la Ley 142 precitada, que prevé en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co

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ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Concepto Nº 061-2022 Ministerio Público Medio de control: Nulidad electoral No. 2020-00154 Félix Chaverra y otro Vs. EMCALI y otro Página: 10 estatutos de la empresa qué cargos serán ocupados por empleados públicos. Por otra parte, la Ley 142 de 11 de julio de 1994, estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y en relación con las empresas de servicios públicos, en el artículo 17 dispuso lo siguiente: ARTÍCULO 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. PARÁGRAFO 1. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa

industrial y comercial del estado. Sobre el régimen especial de los servicios públicos dispuso el constituyente de 1991 en la Carta Política: ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. Para la temática atinente a la clasificación de los servidores públicos de empresas industriales y comerciales del Estado, el Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 1968, de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co

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ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Concepto Nº 061-2022 Ministerio Público Medio de control: Nulidad electoral No. 2020-00154 Félix Chaverra y otro Vs. EMCALI y otro Página: 11 empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos 7.2 El caso concreto. El primer argumento planteado en el escrito de alzada sugiere que los estatutos de organización interna de planta de personal de EMCALI, si bien establecieron las funciones y competencias atribuidas a cada cargo, no especificaron una correspondencia concreta de cada uno de estos frente a si se trataba de cargos de dirección o de confianza. En dado caso, lo que reprocha la parte demandante, hoy apelante, desde el inicio de la controversia planteada, es que sólo a través de las clasificaciones expresas de dirección o confianza es posible endilgar la legalidad de los nombramientos, por contener dicha expresión la facultad para dotar al cargo como un empleo público, ergo, a falta de dicha clasificación y denominación expresa no es posible darle tratamiento de empleo público, lo cual traería de vuelta a dichos cargos a la regla general que trae el artículo 5, inciso primero del Decreto 3135 de 1968 y demás normativa posterior complementaria que ha regulado esta misma materia, es decir vinculaciones todas ellas que

debían darse a través de convención bilateral laboral, para el perfeccionamiento de un contrato de trabajo y no acto administrativo unilateral de nombramiento. Ahora bien, tanto el legislador como la jurisprudencia constitucional han reconocido la bifurcación tradicional que se ha desarrollado en la doctrina del Derecho Administrativo relativa a los actos de gestión y los actos de poder5, más aún en un contexto como el de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, donde la regla general consiste en la rápida, oportuna y eficaz prestación del servicio público, según su objeto misional, lo que requería igualmente de vinculaciones eficientes con figuras como el contrato de trabajo a través de los trabajadores oficiales y expecionalmente personal de dirección y confianza que requerían de verdaderas decisiones administrativas para ejecutar las necesidades de decisiones estratégicas, en el contexto de la función pública, situación tratada igualmente en el artículo 5 antes mencionado. 5 Ver SANTOFIMIO J, Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co

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De allí que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional establecieran algunos elementos relevantes para darle cabida al marco excepcional de

empleados públicos en este tipo de entes estatales, tal como ocurrió con la declaratoria de exequibilidad del inciso segundo del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968. Al respecto señaló el máximo tribunal constitucional: Por ello, desde 1968 se advertía que no podía aplicarse exclusivamente el criterio orgánico, ni exclusivamente el funcional para construir el régimen de clasificación específica de los servidores públicos, y que bien podía ocurrir que por excepción en un establecimiento público se hiciese necesario atender una actividad como la de construcción y sostenimiento de obras públicas u otras equiparables a ellas con trabajadores oficiales como personal vinculado por contrato de trabajo y que, en veces, en las empresas industriales y comerciales del Estado se hiciese necesario atender determinadas actividades de confianza y dirección con personal de empleados públicos, naturalmente sometidos a las reglas de la carrera y a sus excepciones. En dicha reflexión se encuentra la idea, según la cual, no se hace necesario y por el contrario es extraño a toda lógica de eficiencia, eficacia, racionalidad, celeridad y oportunidad, provocar toda la actuación del legislador para crear un cargo en una empresa industrial o comercial o para definir qué tipo de actividad se debe desarrollar por cada servidor público o para precisar si una u otra actividad debe desempeñarse por personal vinculado por nombramiento a una situación legal y reglamentaria y en carrera administrativa o por contrato de trabajo y en últimas para definir y clasificar todos y cada uno de los cargos dentro de los cuadros de la función pública; precisamente, este es el caso del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, que nuevamente se demanda como

contrario a la Constitución, en el que el legislador extraordinario de la época empleó los dos criterios de diferenciación para encuadrar con precisión a los servidores públicos vinculados a las distintas entidades de la Administración, al establecer las dos reglas generales de clasificación de los mismos, empleando, de una parte, un criterio orgánico relacionado con el tipo de entidad y con la naturaleza del servicio a prestar por ella y al dar la oportunidad racional y razonable de aplicar, por excepción y como criterio complementario, un elemento relacionado con la específica función que se debe cumplir por el servidor en cada caso.6 6 Corte Constitucional, C-484 de 1995. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co

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En este caso, entonces, el apelante pierde de vista la distinción del criterio orgánico y el criterio funcional, este último de aplicación complementaria y excepcional, como sucede para la determinación