PGN - NULIDAD ELECTORAL - En contra del artículo 1 pregunta 1 del decreto 1028 de 2018 por

NULIDAD ELECTORAL-En contra del artículo 1 pregunta 1 del decreto 1028 de 2018 por el cual se convoca a consulta popular MEDIDA CAUTELAR-Procedencia de su solicitud respecto de suspensión provisional de efectos del artículo 1 pregunta 1 del decreto 1028 de 2018 CORTE CONSTITUCIONAL-Le corresponde decidir si en el presente caso operó el fenómeno de la carencia actual de objeto/CONSULTA POPULAR-No alcanzó el umbral exigido por lo tanto no produjo ni está produciendo efectos/DEMANDA-Se deben revocar los autos en que se admitió esta y se ordenó correr traslado/DEMANDA-Se debe rechazar por falta de competencia del Consejo de Estado Es importante recordar que con ocasión de las Leyes Estatutarias 134 de 1994 y 1757 de 2015, el legislador estatutario intentó variar este control posterior a uno previo, lo que llevó a la Corte Constitucional a declarar inexequible esa modificación, sentencias C-180 de 1994 y C-150 de 2015, respectivamente, por ser contrario al control posterior que expresamente se fijó en el artículo 241 constitucional, sin que ello signifique que carece de competencia para conocer de estos, como erradamente lo entendió el demandante en su escrito de demanda. En consecuencia, corresponderá la Corte Constitucional decidir si dentro de los conceptos de convocatoria y realización, caben los argumentos que expone el demandante. Igualmente, corresponderá al Tribunal Constitucional decidir si, en el presente caso, operó el fenómeno de la carencia actual de objeto, en tanto la consulta popular no alcanzó el umbral exigido y, por tanto, no produjo ni está produciendo efectos, asunto que haría

inocuo cualquier pronunciamiento del juez constitucional. Con fundamento en lo anterior, el Ministerio Público considera que en el caso de la referencia, se impone revocar los autos de 10 de septiembre de 2018 en los que se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de la medida de suspensión provisional, para en su lugar determinar su rechazo por falta de competencia del Consejo de Estado y, una vez ejecutoriada la decisión, remitir la demanda a la Corte Constitucional para lo de su competencia. JUEZ-Le corresponde efectuar un juicio previo de legalidad que es provisional y puede variar al resolver el asunto de fondo En el nuevo régimen, el juez de lo contencioso está llamado a analizar los argumentos expuestos y las pruebas aportadas para determinar si es procedente o no la medida cautelar, en donde la infracción al ordenamiento jurídico debe surgir de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas y, de ser necesario con el material probatorio. Es decir, la oposición no debe ser manifiesta como se exigía en el anterior estatuto administrativo .Esa primera valoración, le permitirá al juez determinar si procede o no la medida que, como lo indica el artículo 233 del CPACA, se puede solicitar desde la presentación de la demanda o en cualquier estado del proceso, procedencia esta que tratándose del medio de control de nulidad electoral difiere, por cuanto solo se puede presentar antes de la admisión de la demanda. En consecuencia, con las pruebas presentadas en la demanda y los argumentos expuestos para solicitar la medida cautelar, al juez le corresponde efectuar un juicio previo de legalidad, el cual es provisional y

puede variar al resolver el asunto de fondo, según la dinámica del proceso, razón por la 1 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co que el artículo 229 del CPACA señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica un prejuzgamiento. Igualmente, es importante indicar que, si se niega la solicitud de medida cautelar, podrá presentarse nuevamente la solicitud si se generan hechos sobrevinientes que hagan procedente la medida .Por su parte, el artículo 235 del CPACA, consagra la posibilidad de solicitar la modificación y levantamiento de la medida cautelar.

CORTE CONSTITUCIONAL-Por competencia le corresponde decidir sobre la constitucionalidad de las consultas populares de carácter nacional/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-En el sub examine por expresa disposición constitucional le corresponde a la Corte Constitucional ….En efecto, el decreto que se demanda de forma parcial, lo expidió el Gobierno Nacional en ejercicio de la competencia atribuida en el artículo 104 constitucional, según el cual el Presidente de la República con la firma de todos los ministros y previo concepto del Senado de la República, podrá consultar al pueblo decisiones de trascendencia nacional. El control de constitucionalidad de esa convocatoria, por expresa disposición constitucional, corresponde a la Corte Constitucional, en los términos del numeral 3 del artículo 241 de la Constitucional. El mencionado numeral indica que corresponde al

Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la constitucionalidad de las consultas populares del orden nacional, sin hacer distinción de ninguna clase. En ese sentido, en aplicación del artículo 241, numeral 3 de la Constitución, corresponde a la Corte Constitucional conocer de la demanda instaurada por el ciudadano…..,porque independientemente del contenido de ese decreto, el Constituyente de 1991 reservó a la Corte y no al Consejo de Estado la competencia para conocer de las consultas populares de carácter nacional, pronunciamiento que únicamente puede referirse a vicios en su convocatoria y realización, control que, por demás, tiene un carácter posterior y no previo. 2 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444

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Bogotá D.C., septiembre 19 de 2018 Concepto No. 00068 Doctor

JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ

Conjuez Ponente Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 11001-03-24-000-2018-00274-00

Actor: YEFFERSON MAURICIO DUEÑAS GÓMEZ Demandado: Decreto 1028 de 2018, artículo 1, Pregunta 1.

Respetado doctor Vall de Rutén Ruíz: Dentro del término concedido mediante auto de 10 de septiembre del presente año, intervengo dentro del trámite de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 1, pregunta 1 del Decreto 1028 de 2018 “Por

el cual se convoca a una consulta popular y se dictan otras disposiciones.”

I. ANTECEDENTES I.2. Demanda El ciudadano YEFFERSON MAURICIO DUEÑAS GÓMEZ, obrando en su propio nombre y en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, demandó el artículo 1, pregunta 1 del Decreto 1028 de 2018 “Por el cual se convoca a una consulta popular y se dictan otras disposiciones.” I.3. Hechos 1.2.1. El Gobierno Nacional mediante el Decreto 1028 de 2018, publicado en el Diario Oficial 50.628, convocó a una consulta popular de carácter nacional la cual se realizaría el 26 de agosto de 2018. 1.2.2. El artículo 1 del mencionado decreto dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 1. Convocatoria. Convóquese en todo el territorio nacional al pueblo de Colombia para que, el domingo veintiséis (26) de agosto de 2018, en ejercicio de su soberanía, decida si aprueba o rechaza el mecanismo de participación ciudadana consulta popular denominado "Consulta Popular Anticorrupción", con el siguiente contenido, de conformidad con la inscripción realizada por el Comité Promotor reconocido por la Registraduría Nacional del Estado Civil:

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PREGUNTA 1. REDUCIR EL SALARIO DE CONGRESISTAS Y ALTOS

FUNCIONARIOS DEL ESTADO

¿Aprueba usted reducir el salario de los congresistas de 40 a 25 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes-SMLMV, fijando un tope de 25 SMLMV como máxima remuneración mensual de los congresistas y altos funcionarios del Estado señalados en el artículo 197 de la Constitución Política? SI () NO (). (Aparte acusado)” 1.2.3. El 25 de julio de 2018, el ciudadano DUEÑAS GÓMEZ demandó la nulidad parcial del mencionado decreto, concretamente la pregunta número 1, por ser contraria a los artículos 150, numeral 19, 154 y 187 constitucional y 18 de la Ley Estatutaria 1757 de 2015 y 50 de la Ley Estatutaria 134 de 1994. 1.2.4. El 23 de agosto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se declaró impedida para conocer de la demanda de la referencia, por tener interés directo en el resultado del proceso. 1.2.5. La Presidencia de la Sección Quinta integró la sala de conjueces para tramitar y decidir el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que, por el contenido de acto acusado, esa sección era la llamada a decidir de fondo el asunto de la referencia. 1.2.6. Una vez designada la Sala de Conjueces de la Sección Quinta, por reparto correspondió conocer de la demanda de la referencia al doctor JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ quien, por auto de 10 de septiembre de 2018 admitió la demanda y en auto separado ordenó el traslado de la solicitud de medida cautelar de

suspensión provisional que elevó el demandante quien, ante la inminencia de la celebración del mecanismo de participación ciudadana, solicitó una medida de urgencia, la que el conjuez sustanciador consideró improcedente, por cuanto la consulta popular se realizó el 26 de agosto. En consecuencia, se ordenó el traslado de la solicitud de la medida cautelar. I.4. Argumentos y normas en que sustenta la solicitud de la medida cautelar La solicitud de medida cautelar se funda en que la pregunta 1 es contraria a los artículos 150, numeral 19, 154 y 187 constitucional y 18 de la Ley Estatutaria 1757 de 2015 y 50 de la Ley Estatutaria 134 de 1994. En los términos de la demanda, la pregunta 1 de la mencionada consulta desconoció que el tema en ella abordado es competencia exclusiva del Gobierno Nacional y, en consecuencia, no podía hacer parte de una consulta popular. En ese sentido, señala que el artículo 18 de la Ley Estatutaria 1757 de 2018, expresamente indica que no podrán ser parte de una consulta popular los asuntos que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno. 4 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co En los términos del artículo 154 constitucional, es de iniciativa exclusiva del Gobierno la determinación del régimen salarial de los miembros del Congreso Nacional, entre otros, razón por cual este no podía ser objeto de una consulta.

Así mismo, porque el artículo 187 constitucional fija de forma expresa la forma en que debe hacerse el reajuste a los salarios de los congresistas, norma constitucional que, en los términos del artículo 50 de la Ley Estatutaria 134 de 1994, no podía ser modificada por una consulta popular.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema jurídico Corresponde determinar sí, con fundamento en los argumentos expuestos en la demanda, es procedente la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la pregunta 1, contenida en el artículo 1 del Decreto 1808 de 2018. 2.2. Suspensión provisional en el marco del medio de control de nulidad Una de las reformas más significativas que introdujo la Ley 1437 de 2011, Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fue la modificación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que se demandan en ejercicio de los distintos medios de control.

La Sección Quinta ha analizado a profundidad el asunto para señalar las condiciones y requisitos que se deben agotar para la procedencia de esta y las diferencias frente a su regulación en el Decreto 01 de 1984, en especial aquella que exigía la oposición grosera, flagrante y evidente del acto demandado con el ordenamiento jurídico. En el nuevo régimen, el juez de lo contencioso está llamado a analizar los argumentos expuestos y las pruebas aportadas para determinar si es procedente

o no la medida cautelar, en donde la infracción al ordenamiento jurídico debe surgir de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas y, de ser necesario con el material probatorio1. Es decir, la oposición no debe ser manifiesta como se exigía en el anterior estatuto administrativo2. 1 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente Dr. Alberto Yepes Barreiro. Auto de 09 de abril de 2015. Radicación: 19001-23-33-000-2015-00044-01. Radicación Interna No. 2015-044.

Demandante: Luis Guillermo Céspedes Solano. Demandada: Paola Andrea Umaña Aedo. Rectora de la Institución

Universitaria Colegio Mayor del Cauca. 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente dr: Alberto Yepes Barreiro. Auto 18 de febrero de 2015. Radicación número:11001 03 28 000 2015 00003 00. Radicado interno: 2015 –

0003. Actor: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Demandado: Jaime Alberto Leal Afanador-Rector de la

Universidad Nacional Abierta y a DistanciaUNAD. 5 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Esa primera valoración, le permitirá al juez determinar si procede o no la medida que, como lo indica el artículo 233 del CPACA, se puede solicitar desde la

presentación de la demanda o en cualquier estado del proceso, procedencia esta que tratándose del medio de control de nulidad electoral difiere, por cuanto solo se puede presentar antes de la admisión de la demanda. En consecuencia, con las pruebas presentadas en la demanda y los argumentos expuestos para solicitar la medida cautelar, al juez le corresponde efectuar un juicio previo de legalidad, el cual es provisional y puede variar al resolver el asunto de fondo, según la dinámica del proceso, razón por la que el artículo 229 del CPACA señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica un prejuzgamiento. Igualmente, es importante indicar que, si se niega la solicitud de medida cautelar, podrá presentarse nuevamente la solicitud si se generan hechos sobrevinientes que hagan procedente la medida. Por su parte, el artículo 235 del CPACA, consagra la posibilidad de solicitar la modificación y levantamiento de la medida cautelar. En este orden de ideas, corresponde determinar si, como se afirma en la solicitud de medida cautelar, el artículo parcialmente demandado es contrario a las normas constitucionales y estatutarias, y de si su análisis surge la necesidad de solicitar su inmediata suspensión. Para el efecto, en criterio de esta Delegada, lo primero que debe analizarse antes de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, es sobre la competencia del Consejo de Estado para conocer de la demanda de la referencia. 2.3. Competencia para conocer sobre el acto demandado El ciudadano DUEÑAS GÓMEZ dice hacer uso del medio de control de nulidad simple contemplado en el artículo 137 del CPACA y bajo esta modalidad se admitió

la demanda. Sin embargo, de ser competencia del Consejo de Estado pronunciarse sobre el acto demandado, el medio de control sería el de la nulidad por inconstitucionalidad, artículo 135, el cual procede contra actos de carácter general expedidos por el Gobierno Nacional, cuyo control no corresponda a la Corte Constitucional. En efecto, el decreto que se demanda de forma parcial, lo expidió el Gobierno Nacional en ejercicio de la competencia atribuida en el artículo 104 constitucional, según el cual el Presidente de la República con la firma de todos los ministros y previo concepto del Senado de la República, podrá consultar al pueblo decisiones de trascendencia nacional. 6 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co El control de constitucionalidad de esa convocatoria, por expresa disposición constitucional, corresponde a la Corte Constitucional, en los términos del numeral 3 del artículo 241 de la Constitucional.

El mencionado numeral indica que corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la constitucionalidad de las consultas populares del orden nacional, sin hacer distinción de ninguna clase. En ese sentido, en aplicación del artículo 241, numeral 3 de la Constitución, corresponde a la Corte Constitucional conocer de la demanda instaurada por el ciudadano DUEÑAS GÓMEZ, porque independientemente del contenido de ese decreto, el Constituyente de 1991 reservó a la Corte y no al Consejo de Estado la

competencia para conocer de las consultas populares de carácter nacional, pronunciamiento que únicamente puede referirse a vicios en su convocatoria y realización, control que, por demás, tiene un carácter posterior y no previo. Es importante recordar que con ocasión de las Leyes Estatutarias 134 de 1994 y 1757 de 2015, el legislador estatutario intentó variar este control posterior a uno previo, lo que llevó a la Corte Constitucional a declarar inexequible esa modificación, sentencias C-180 de 1994 y C-150 de 2015, respectivamente, por ser contrario al control posterior que expresamente se fijó en el artículo 241 constitucional, sin que ello signifique que carece de competencia para conocer de estos, como erradamente lo entendió el demandante en su escrito de demanda. En consecuencia, corresponderá la Corte Constitucional decidir si dentro de los conceptos de convocatoria y realización, caben los argumentos que expone el demandante. Igualmente, corresponderá al Tribunal Constitucional decidir si, en el presente caso, operó el fenómeno de la carencia actual de objeto, en tanto la consulta popular no alcanzó el umbral exigido y, por tanto, no produjo ni está produciendo efectos, asunto que haría inocuo cualquier pronunciamiento del juez constitucional. Con fundamento en lo anterior, el Ministerio Público considera que en el caso de la referencia, se impone revocar los autos de 10 de septiembre de 2018 en los que se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de la medida de suspensión provisional, para en su lugar determinar su rechazo por falta de competencia del

Consejo de Estado y, una vez ejecutoriada la decisión, remitir la demanda a la Corte Constitucional para lo de su competencia.

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita al Conjuez Sustanciador: Primero: REVOCAR los autos de 10 de septiembre de 2018 en los que se admitió la demanda presentada contra el Decreto 1028 de 2018 y se ordenó correr traslado de la medida de suspensión provisional, respectivamente, para en su lugar rechazarla por falta de competencia del Consejo de Estado, en los

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co términos del artículo 241, numeral 3 de la Constitución Política que expresamente indica que corresponde a la Corte Constitucional decidir sobre la constitucionalidad de las consultas populares de carácter nacional.

Segundo: REMITIR por competencia a la Corte Constitucional la demanda presentada por el ciudadano YEFFERSON MAURICIO DUEÑAS GÓMEZ.

SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 8 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444

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