PGN - NULIDAD ELECTORAL - La simple enunciación del cargo de sabotaje impide al demandado

| NULIDAD ELECTORAL-De acto que declaró elección de Representantes a la Cámara de Arauca por presunta alteración de tarjetones por causal de sabotaje NULIDAD ELECTORAL-Causal de sabotaje según regulación legal DOCUMENTOS ELECTORALES-Su examen arrojó resultado adverso a pretensión de nulidad por no observarse alteración que afectara el proceso ni su resultado ..En efecto, el examen de todos y cada uno de los tarjetones electorales, es decir, de los más de 90.068 que fueron empleados en el Departamento de Arauca, arrojó un resultado adverso a la pretensión de nulidad, en tanto después de corroborar si cada uno de ellos pertenecía a los asignados por la Registraduría al departamento de Arauca, a la zona, puesto y mesa, así como si tenían las marcas o sellos de seguridad para determinar su autenticidad, la conclusión es que las tarjetas electorales, en lo que fue objeto de análisis, no fueron objeto de una alteración que pudiera afectar ni el proceso ni el resultado electoral. En otros términos, si hubo la alteración alegada, no lo fue en los aspectos que fueron objeto de revisión por el despacho encargado de la sustanciación del proceso de la referencia y que llevó a una ardua labor en la después de 4 días de revisión de los 90.068 tarjetones, no se evidenció irregularidad en cuanto a la validez de las tarjetas electorales empleadas para la elección de los Representantes a la Cámara en el departamento de Arauca. NULIDAD ELECTORAL-La simple enunciación del cargo de sabotaje impide al demandado la refutación del mismo En ese sentido, será necesario que se fijen algunas reglas o subreglas para la

configuración de este cargo, a efectos de conciliar la finalidad del medio de control de nulidad referido a la búsqueda de la verdad electoral y la prevalencia del principio democrático, con los derechos al debido proceso y defensa de los demandados. En efecto, la simple enunciación del cargo de sabotaje impide al demandado la explicación o refutación del mismo. En la práctica, la defensa bajo estos supuestos, resulta incierta e imposible, se invierten las cargas procesales, en tanto para enervar la pretensión, a estos les corresponde complementar o completar el supuesto de hecho en el que se erige la causal, lo cual no resulta lógico y se opone al respeto y efectividad del debido proceso y el derecho fundamental de defensa. En conclusión, i) en el caso de la referencia no se probó, después del despliegue probatorio que hizo el despacho de la magistrada sustanciadora, que se hubiese presentado alguna maniobra, dentro de los presupuestos que fueron objeto de experticia, para alterar el resultado electoral en el departamento de Arauca; ii) si se llegó a presentar el hecho denunciado por el actor, venta de un kit electoral, la supuesta alteración del resultado electoral no se hizo en relación con las tarjetas electorales, en tanto se probó que cada una de las que fueron empleadas en la jornada electoral correspondían a las que fueron distribuidas por la organización electoral; iii) en el marco de la audiencia de pruebas, se evidenció que 800 tarjetas no fueron firmadas por los jurados, pese a que la firma del documento electoral por el jurado integra un elemento administrativo adicional de seguridad, su ausencia no afecta la validez del voto, en tanto este no es un requisito

para su validez, en los términos del Código Electoral, en consecuencia, la ausencia de firma no puede dar lugar a la anulación de esos tarjetones. 1

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 26º, Tel. 5878750 Ext. 12409-44 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co | PRUEBAS OBRANTES-No arrojan que se haya presentado maniobra alguna que altere el resultado electoral en Arauca En conclusión, i) en el caso de la referencia no se probó, después del despliegue probatorio que hizo el despacho de la magistrada sustanciadora, que se hubiese presentado alguna maniobra, dentro de los presupuestos que fueron objeto de experticia, para alterar el resultado electoral en el departamento de Arauca; ii) si se llegó a presentar el hecho denunciado por el actor, venta de un kit electoral, la supuesta alteración del resultado electoral no se hizo en relación con las tarjetas electorales, en tanto se probó que cada una de las que fueron empleadas en la jornada electoral correspondían a las que fueron distribuidas por la organización electoral; iii) en el marco de la audiencia de pruebas, se evidenció que 800 tarjetas no fueron firmadas por los jurados, pese a que la firma del documento electoral por el jurado integra un elemento administrativo adicional de seguridad, su ausencia no afecta la validez del voto, en tanto este no es un requisito para su validez, en los términos del Código Electoral, en consecuencia, la ausencia de firma no puede dar lugar a la anulación de esos tarjetones.

De conformidad con lo expuesto, esta Delegada solicita a la Sección Quinta del Consejo de Estado NEGAR la pretensión de nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección de los Representantes a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento de Arauca, período 2018-2022. 2

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 26º, Tel. 5878750 Ext. 12409-44 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co | Bogotá D.C., febrero 20 de 2019 Concepto No.00016 Señores Consejo de Estado Sección Quinta

M.P. Dra. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

E. S. D.

Referencia: 11001 03 28 000 2018 00051 00

Actor: JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS Asunto: Nulidad de la elección de los Representantes a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento de Arauca, período 2018 – 2022.

Respetada señora Magistrada: Dentro del término de traslado en el proceso de la referencia, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento el concepto correspondiente de conformidad con la competencia asignada a la Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES 1.1. - Demanda El ciudadano JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, actuando por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral pretende la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección de los

señores LUIS EMILIO TOVAR BELLO y NEVARDO ENEIRO RINCÓN VERGARA como Representantes a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento de Arauca, período 2018-2022. 3

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 26º, Tel. 5878750 Ext. 12409-44 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co | El acto demandado es el formulario E-26 CA suscrito por los miembros de la Comisión Escrutadora Departamental de Arauca, el 22 de marzo de 2018. 1.2. Hechos I.2.1. El 11 de marzo de 2018 se llevaron a cabo las elecciones para la conformación de Senado y Cámara en todo el territorio nacional. En las que, por la circunscripción electoral del departamento de Arauca, participó el ciudadano JOSÉ

FACUNDO CASTILLO CISNEROS.

I.2.2. Realizado el escrutinio, se declaró la elección de LUIS EMILIO TOVAR BELLO y NEVARDO ENEIRO RINCON VERGARA como Representantes a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento de Arauca, período 2018-2022. 1.2. Normas violadas y concepto de votación En concepto del apoderado de la parte demandante, el acto acusado es contrario a los artículos 13, 29 y 40, numeral 1 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 275 numeral 2° de la Ley 1437 de 2011. El fundamento de la demanda está en el hecho en que el proceso electoral que se

adelantó en el departamento de Arauca se afectó por el ejercicio de actos constitutivos de sabotaje, por cuanto sin recurrir al uso de la fuerza física, se alteró la “secuencia real del acontecimiento electoral”. Manifiesta el demandante que en el proceso electoral se ofreció a uno de los candidatos participantes en el debate un “kit electoral” que le garantizaba la modificación de los resultados electorales y que por cada 1000 votos cobraban la suma de 40.000.000 - hecho 3 de la corrección de la demanda-, así mismo dice que el candidato al cual se le hizo la oferta la rechazó de plano. Señala que el número de votos fraudulentos que fueron incorporados al resultado electoral asciende a 3000 y que estos beneficiaron la aspiración política de los candidatos JOSÉ VICENTE CARREÑO Y EMILIO TOVAR BELLO, hecho este que fue puesto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación. 1.3. Contestación de la demanda e intervención de terceros 1.3.1. De la apoderada judicial de la Registraduría Nacional del Estado Civil La apodera judicial de esta entidad, además de presentar la excepción de falta de legitimación en la causa, sostuvo que el actuar de la Registraduría fue legítimo y que los cargos señalados en la demanda comprenden comportamientos que emanan de funcionarios o personas ajenas a la Registraduría Nacional del Estado Civil. 4

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1.3.2. Del apoderado del elegido Representante señor LUIS EMILIO TOVAR BELLO Por intermedio de apoderado judicial, el representante TOVAR BELLO manifiesta que, conforme a la jurisprudencia de la Sección Quinta, no toda situación irregular tiene la potencialidad de viciar de nulidad el acto de elección. Por otra parte, en el asunto en examen no existe prueba del hecho irregular que soporte la pretensión de nulidad y que aún de probarse la existencia del hecho irregular señalado por la parte actora, no está establecido el beneficio que pudo recibir el demandado. Finalmente, indica que no es posible probar el impacto del llamado kit electoral en la votación obtenida por su representado. 1.3.3. Intervención del ciudadano MOISES DAVID BOLAÑO ALVAREZ como tercero impugnador El ciudadano BOLAÑO ÁLVAREZ señala que del escrito de demanda se infiere que el actor no alude a hecho de violencia alguno que se haya sucedido en el proceso electoral realizado el 11 de marzo tendiente a afectar la voluntad de los electores, por lo tanto, debe descartarse la nulidad con fundamento en la violencia. En relación con el sabotaje como causal de nulidad electoral, señala que se debe desestimar la pretensión si se tiene en consideración que “en las mesas en las que se presentaron reclamaciones o recuento no versa anotación o mención sobre violencia o sabotaje …”. La demanda carece de sustento probatorio y no precisa las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos violentos o el sabotaje así como su incidencia en los resultados electorales. 1.3.4. Intervención del ciudadano FREDDY FORERO REQUINIVA tercero

impugnador Dice coadyuvar los argumentos de defensa por cuanto considera que la pretensión se soporta en afirmaciones infundadas y carente de pruebas. Manifiesta que el soporte fáctico de la pretensión son meras suposiciones carentes de veracidad. Señala que el actor no cumplió con lo ordenado por el despacho cuando inadmitió la demanda y le señaló las correcciones que debían realizarse para efectos de ser admitida y tramitada, así, indica que el concepto de violación no fue preciso, como tampoco se allegaron pruebas relacionadas con el cargo de nulidad. En conclusión, el reproche que este interviniente hace está referido a la ausencia total de pruebas que demuestren la causal de nulidad. 1.3.5. Del apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral 5

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 26º, Tel. 5878750 Ext. 12409-44 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co | Por conducto de apoderado judicial la entidad indica que, frente a la pretensión que formula el demandante se atiene a lo que resulte probado en el debate. Dice que la demanda, no obstante, las graves acusaciones que en ella se formulan, no precisa el impacto que en el debate electoral tuvieron los hechos denunciados; no precisó las mesas, puestos, municipios en los que se alteraron los resultados electorales, carga que le corresponde asumir al actor. 1.3.6. Del partido Liberal Colombiano Por conducto de apoderado judicial, el Partido Liberal Colombiano solicita negar las

súplicas de la demanda por cuanto consideran no se observa vicio alguno en su expedición y además porque la pretensión carece de sustento probatorio. Manifiestan que la parte actora no expone de manera clara las razones y los hechos constitutivos de irregularidad en los que se funda la pretensión deprecada ni aporta prueba que la demuestre. Concluye que “no le basta a la parte actora lanzar afirmaciones en contra de la sustentabilidad jurídica o fáctica del acto cuya nulidad se impetra, sino que debe exponer de manera clara en qué consisten dichas anomalías, aportando la prueba correspondiente en cada caso”. 1.4. Fijación del litigio En audiencia que se realizó el 4 de octubre de 2018, el objeto del litigio se fijó de la siguiente manera: “Determinar si el acto de elección de los REPRESENTANTES A LA CÁMARA por el departamento de ARAUCA, período 2018-2022, Formulario E-26 CAM de 22 de marzo de 2018, proferido por la Comisión Escrutadora Departamental de Arauca, es nulo por incurrir en la causal de nulidad a la que alude el numeral 2° del artículo 275 del CPACA. Es decir, si adolece de sabotaje contra los resultados electorales, materializada en las tarjetas electorales y derivado de la supuesta venta de “kits electorales””.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema jurídico Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar si el proceso

electoral para la elección de los representantes de los Representantes a la Cámara por la circunscripción departamental de Arauca, período 2018-2022 fue objeto de sabotaje por la supuesta oferta de un kit electoral con el cual el anónimo oferente garantizaba la modificación de los resultados. II.2. La causal de sabotaje: su entendimiento y el carácter rogado de la jurisdicción 6

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 26º, Tel. 5878750 Ext. 12409-44 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co | El artículo 275, numeral 2 de la Ley 1437 de 2011, señala como causal de nulidad electoral la siguiente: “2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones.” En sentencia de 8 de febrero de 2018, la Sección indicó que la causal de sabotaje ha de entenderse como “… el daño, deterioro, obstrucción u oposición que, de manera sutil, engañosa o disimulada se hace sobre las cosas con el objetivo de materializarse en alteraciones del proceso electoral, que no involucran el uso de la fuerza, sino que obedecen a maniobras subrepticias que buscan destruir u obstruir el proceso eleccionario”1. En otras palabras, es un método encaminado a desvirtuar la realidad electoral con el que se pretende beneficiar a uno de los candidatos o a un grupo en especial, en

desmedro de los intereses de los demás participantes y, por ende, del sistema democrático en tanto se busca alterar a verdad electoral. En el caso de la demanda, el actor afirmó que a algunos candidatos se les hizo un ofrecimiento que consistía en que por la suma de $ 40.000.000 se garantizaba la incorporación de 1000 votos. En ese sentido, se señala que el número de votos fraudulentos ascendió a los 3000, los que beneficiaron a los candidatos Emilio Tovar Bello y José Vicente Carreño, el primero electo por el Centro Democrático. Sin embargo, el demandante no aportó ningún elemento de prueba para corroborar su afirmación, como tampoco indicó en qué forma se puedo configurar el sabotaje alegado. En ese sentido, el despacho de la Magistrada Sustanciadora, en una interpretación amplia de la demanda, asumió que el sabotaje que se alegó como causal de nulidad pudo consistir en la incorporación de tarjetones electorales que debían estar marcados en favor de quien optara por comprar el kit. Es decir que, en las mesas instaladas para atender el proceso electoral, se pudieron introducir tarjetones previamente marcados, algunos de ellos, probablemente, distintos a los que la organización electoral había habilitado en cada una de las mesas de votación, evento este que invalida el voto. En efecto, la Sala Electoral ha indicado que cuando la tarjeta electoral registra un “código que no fue asignado a las mesas del puesto de votación, da lugar a la invalidación del voto, pues se trata de un documento que la organización electoral no puso a disposición de los jurados de la mesa correspondiente para el

1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 8 de febrero de 2018. Radicación: 11001-03-28-00-2014-001170011001-03-28-00-2014-00109-00. Actores: ÁLVARO YOUNG HIDALGO ROSERO y MOVIMIENTO INDEPENDIENTE DE RENOVACIÓN ABSOLUTA – MIRA. DEMANDADOS: SENADORES DE LA REPÚBLICA, PERÍODO 2014-2018. 7

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 26º, Tel. 5878750 Ext. 12409-44 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co | desempeño de su labor, salvo que los jurados consignen en el acta correspondiente las constancias a que haya lugar”.2 Ahora bien, la actividad probatoria desplegada por el despacho de la Magistrada conductora del proceso no permitió corroborar la afirmación que el actor hiciera en su demanda. En efecto, el examen de todos y cada uno de los tarjetones electorales, es decir, de los más de 90.068 que fueron empleados en el Departamento de Arauca, arrojó un resultado adverso a la pretensión de nulidad, en tanto después de corroborar si cada uno de ellos pertenecía a los asignados por la Registraduría al departamento de Arauca, a la zona, puesto y mesa, así como si tenían las marcas o sellos de seguridad para determinar su autenticidad, la conclusión es que las tarjetas electorales, en lo que fue objeto de análisis, no fueron objeto de una alteración

que pudiera afectar ni el proceso ni el resultado electoral. En otros términos, si hubo la alteración alegada, no lo fue en los aspectos que fueron objeto de revisión por el despacho encargado de la sustanciación del proceso de la referencia y que llevó a una ardua labor en la después de 4 días de revisión de los 90.068 tarjetones, no se evidenció irregularidad en cuanto a la validez de las tarjetas electorales empleadas para la elección de los Representantes a la Cámara en el departamento de Arauca. En este punto, es importante indicar que los aspectos objeto de análisis por el despacho de la magistrada sustanciadora fueron producto del cargo genérico que se presentó en la demanda, en tanto, como lo señaló la defensa del demandado como de los terceros impugnantes, el demandante se limitó a señalar que hubo un ofrecimiento de lo que se denominó un kit, en donde a cambio de cierta suma de dinero se aseguraba un número de votos. Sin embargo, ni en la demanda ni en el trámite del proceso, especialmente en la diligencia de testimonios, se pudo establecer el modus operandi para lograr el objeto del ofrecimiento. En ese orden, el despacho de la Magistrada sustanciadora, en audiencia, señaló los aspectos que serían analizados para determinar si hubo alguna alteración de los tarjetones en tanto se entendió que el sabotaje, fundamento de la causal alegada, pudo darse en el manejo de las tarjetas electorales. Es decir, el despacho hizo un gran esfuerzo para llenar de contenido el cargo de la demanda, entiende el Ministerio Público, para llegar o propender por la verdad

electoral. Empero, esta Delegada considera que, un cargo como el que fue presentado en la demanda de la referencia, no puede desatender el carácter rogado de la 2 Consejo de Estado. Sección Quinta. Radicado número 47001-23-33-000-2016-00013-01. Actor: Néstor Guillermo Muñoz Caballero. Demandado: Milton Isaac Piña Arrieta-Nulidad elección concejales de Santa Marta. 8

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 26º, Tel. 5878750 Ext. 12409-44 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co | jurisdicción contencioso administrativo en donde el análisis debe partir del concepto de violación expuesto en la demanda, cargo que debe cumplir unos mínimos que se constituyen en el marco de litis, en donde el demandante debe precisar elementos esenciales para el examen y pronunciamiento que le corresponde al juez electoral. En el caso de la referencia, esos elementos, pese al esfuerzo que se hizo para su concreción, no fue posible lograr su determinación. La Sala ha reiterado y señalado el carácter rogado y conforme a ello ha señalado que “(…) los demandantes no pueden limitarse a plantear hechos genéricos, abstractos, es decir sin precisión en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo la consideración de que el juez en el curso del proceso debe establecerlos de manera concreta, así tenga que realizar una investigación que cubra el proceso electoral realizado en toda o parte de la respectiva circunscripción electoral. El proceso electoral no se puede utilizar para descubrir,

mediante investigación, hechos irregulares ocurridos con motivo de determinadas elecciones o nombramientos, sino para corroborar, comprobar que efectivamente los ya descubiertos, concretos y determinados por el demandante tuvieron ocurrencia.”3 (negrilla fuera de texto) Bajo esta línea, esta Delegada considera importante que la Sección precise sí cuando se trate de la causal de sabotaje, basta con que el demandante afirme que este se dio, para que el juez electoral pueda desplegar su competencia para determinar la existencia de aquel. Es decir, si resulta válido proponer con carácter general la irregularidad para que el juez pueda analizar los documentos electorales para fijar y buscar las posibles anomalías, sustituyendo de esta carga al demandante como hasta la fecha lo ha venido exigiendo la jurisprudencia de la Sala. En ese sentido, será necesario que se fijen algunas reglas o subreglas para la configuración de este cargo, a efectos de conciliar la finalidad del medio de control de nulidad referido a la búsqueda de la verdad electoral y la prevalencia del principio democrático, con los derechos al debido proceso y defensa de los demandados. En efecto, la simple enunciación del cargo de sabotaje impide al demandado la explicación o refutación del mismo. En la práctica, la defensa bajo estos supuestos, resulta incierta e imposible, se invierten las cargas procesales, en tanto para enervar la pretensión, a estos les corresponde complementar o completar el supuesto de hecho en el que se erige la causal, lo cual no resulta lógico y se opone al respeto y efectividad del debido proceso y el derecho fundamental de

defensa. 3 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN QUINTA. Radicación 230012331000200400903-01. Sentencia de 17 agosto de

2006. Actor: Raúl Enrique Soto González y otro. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla

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III. CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, esta Delegada solicita a la Sección Quinta del Consejo de Estado NEGAR la pretensión de nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección de los Representantes a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento de Arauca, período 2018-2022. De los señores Magistrados, 10

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