PGN - NULIDAD PROCESAL - Por falta de jurisdicción y competencia

ACCIÓN CONTRACTUAL-Para declarar nulidad absoluta de cláusula compromisoria contenida en oferta mercantil ESAAG-02-2008 JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Existiendo pacto arbitral el juez contencioso administrativo carece de competencia PACTO ARBITRAL-Definición según regulación legal PACTO ARBITRAL-Naturaleza y alcance CLÁUSULA COMPROMISORIA-Renuncia tácita a su aplicación según Jurisprudencia del Consejo de Estado y Corte Constitucional NULIDAD PROCESAL-Por falta de jurisdicción y competencia Se demanda la nulidad absoluta de la cláusula compromisoria de la Oferta mercantil aceptada ESSAG-02-2008, por objeto ilícito en punto a la forma de designar los árbitros, que según alega la demandante se pactó contraria a las disposiciones legales. ESSA S.A. interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto admisorio de la demanda alegando la falta de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para pronunciarse sobre la validez de la cláusula. En los anexos del recurso de reposición interpuesto por ESSA contra el auto admisorio de la demanda se advierte que en el acta de designación de árbitros las partes manifestaron el interés de modificar la cláusula compromisoria en relación con la forma de designar los árbitros de común acuerdo. Al contestar la demanda reiteró el argumento de falta de competencia y lo propio hizo en los alegatos y en el recurso de alzada. En concepto del Ministerio Público y como lo ha

señalado ESSA, se configura la causal de nulidad procesal de falta de jurisdicción y competencia, habida consideración a que en tanto las partes acordaron un pacto arbitral la justicia contencioso administrativa no es la llamada a conocer de las diferencias que en razón de la contratación surjan entre los co -contratantes, ni siquiera la referente a la validez del referido pacto. PACTO ARBITRAL-Solo surge competencia del Consejo de Estado para conocer de su validez a través del recurso de anulación del laudo arbitral/COMPETENCIASegún la cláusula compromisoria las controversias corresponden a la jurisdicción arbitral/COMPETENCIA-Dada la existencia de la cláusula compromisoria, se excluye la jurisdicción contenciosa administrativa La competencia del Consejo de Estado para conocer de la validez del pacto arbitral y la conformación del Tribunal solo surge en razón del recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral, no antes.Como señala el precedente para dejar sin efecto una cláusula solo pueden las partes de común acuerdo modificarla o darla por terminada, pues de no ser Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 51.679 (760012331000 2010 00466 01) así el trámite para su definición es el juez arbitral. El juez contencioso no es el juez natural del contrato cuando las partes en ejercicio de su voluntad decidieron excluir de su

conocimiento las controversias que se generaran del mismo para trasladarlo a un Tribunal de arbitramento el que, según las normas procesales que rigen el trámite, deberá decidir sobre su competencia y la validez del pacto .El cual, se reitera, puede ser modificado por las partes inclusive convocado el tribunal. En ese orden de ideas se configura una causal de nulidad insaneable del proceso desde el auto admisorio de la demanda. De conformidad con la argumentación expuesta, el Ministerio Público considera que debería declararse la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda por falta de jurisdicción y competencia para conocer de la controversia y remitir el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que decida lo pertinente. 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 51.679 (760012331000 2010 00466 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 260 / 2014

Bogotá, D.C., 14 de octubre de 2014.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 51.679 (760012331000 2010 00466 01)

Acción Contractual

ACTOR: MAYAGUEZ S.A. .

DEMANDADO: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.P.S.

ESSA . El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 16 de abril de 2010 (fl. 62 C. 1) la sociedad MAYAGUEZ S.A. demandó a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. ESSA ESP, para que se declarara la nulidad absoluta por objeto ilícito de la cláusula compromisoria contenida en la cláusula 14.2 de la oferta mercantil aceptada ESSAAG-02-2008 y, de manera subsidiaria que se declare la nulidad absoluta del aparte “El Tribunal estará constituido por tres (3) árbitros designados por cada una de las PARTES y el tercero por estos dos. Si dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la designación de los Árbitros por cada una de las PARTES éstos no han designado el tercer Árbitro, lo hará la Cámara de Comercio de Bogotá” , de la referida cláusula 14-2.

Se aduce que se violaron los siguientes artículos: 116 de la Constitución Política y el 118 de la ley 446 de 1998, en tanto que los árbitros cuando los nombran las partes debe ser nombrados de mutuo acuerdo y no por cada una de ellas, lo cual configura nulidad absoluta en términos del art. 1741 del CC. 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 51.679 (760012331000 2010 00466 01)

Señala que la competencia es del Consejo de Estado y no de la justicia arbitral por cuanto no podría integrarse el Tribunal con violación de la ley. 1.2. Contestación de la demanda. (fls. 235 a 270 c. 1). La Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. después de pronunciarse sobre los hechos propuso las siguientes excepciones: a) nadie puede alegar su propia culpa en su beneficio. La conducta de las partes y en particular de Mayaguez, reafirma la decisión de las partes de someter a la decisión arbitral sus diferencias, único elemento de la esencia para que la cláusula compromisoria sea válida; b) falta de competencia/ trámite inadecuado; c) el defecto no conlleva la nulidad de la cláusula compromisoria, sino, a lo sumo, parcial. La cláusula compromisoria no está viciada de nulidad absoluta; d) la nulidad alegada de la cláusula compromisoria es transigible y por consiguiente ha debido agotarse el requisito de procedibilidad; y, e) la innominada. 1. 3. Fallo de Primera Instancia. (fls. 428 a 438 c. 2 Consejo de Estado) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1 anuló la expresión “El Tribunal estará constituido por tres (3) árbitros designados por cada una de las PARTES y el tercero por estos dos. Si dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la designación de los Árbitros por cada una de las PARTES éstos no han designado el tercer Árbitro, lo hará la Cámara de Comercio de Bogotá”.

Sostuvo el a-quo que la forma en que se pactó la designación de los árbitros en la cláusula compromisoria es contraria a la normatividad vigente para el momento de aceptar la oferta mercantil ESSAG-002-2008. Situación que genera la nulidad parcial de la cláusula, que el resto de la misma sigue produciendo efectos jurídicos y el vacío se llena con la normatividad. 1.4. Apelación (fls. c. 3 Consejo de Estado) Las dos partes impugnaron el fallo.  La parte actora (fls. 439 a 447 c. Consejo de Estado). Impugna en cuanto no se declaró la nulidad absoluta de toda la cláusula compromisoria, aduciendo que el pacto arbitral es indivisible y no se puede predicar que una parte sea inválida y la otra no. Agregó que la forma de designación de los árbitros escogida voluntariamente por las partes es indisoluble del pacto arbitral, por lo que la nulidad de la misma debe acarrear la nulidad de todo el pacto conforme al art. 902 del CC.  ESSA S.A. ESP (fls. 448 a 463 c. Consejo de Estado). Alega la falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre la validez de la cláusula compromisoria.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico. Consiste en determinar si la jurisdicción contencioso administrativa tiene competencia para conocer y decidir sobre la pretensión 1 Sentencia de 15 de agosto de 2013

4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado.

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 51.679 (760012331000 2010 00466 01) anulatoria de la cláusula compromisoria pactada entre MAYAGUEZ S.A. y ESSA S.A. E.S.P. en la oferta mercantil aceptada ESSAG-02-2008 (fl. 14 c. 1). En el evento en que se concluya que si es competente, procede determinar si la cláusula está viciada de nulidad absoluta de manera total o parcial. 2.2. Precedente. La SECCION TERCERA SALA PLENA, en auto de unificación de jurisprudencia del 18 de abril de 2013. Radicación número: 85001-23-31-0001998-00135-01(17859), modificó la tesis según la cual frente a la renuncia tácita de la cláusula compromisoria la jurisdicción contencioso administrativa adquiría competencia, para señalar que existiendo pacto arbitral el juez contencioso administrativo carece de competencia: “El asunto súb judice resulta de especial importancia jurídica y, por lo tanto, su estudio debe realizarse en la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en la medida en que esta providencia pretende modificar la tesis jurisprudencial hasta ahora imperante, en relación con la renuncia tácita de la cláusula compromisoria solemnemente pactada entre las partes de un contrato estatal. De otro lado, es indispensable aclarar que la nueva tesis jurisprudencial que acoge acá la Sala aplica únicamente a asuntos gobernados por normas anteriores a la Ley 1563 de 2012,

“Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, porque en relación con ésta es necesario establecer, en algún caso particular regido por ella, cuál es el real alcance de sus normas, ya que, según éstas, “El pacto arbitral implica la renuncia de las partes” a acudir a los jueces institucionales (artículo 3, segundo inciso) y “Si en el traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas” se invoca el pacto y la otra parte no lo niega “expresamente”, éste se entiende probado (parágrafo, ibídem), de donde pareciera desprenderse que al amparo de dicha ley no es posible renunciar a este último, a pesar de lo cual el parágrafo del artículo 21 de la misma ley dice que no interponer “la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto”. (...) 2.3 Naturaleza y alcance del pacto arbitral El Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades acerca de la naturaleza del pacto arbitral, para concluir que éste debe ser expreso, toda vez que no se presume y que su finalidad, de trascendental importancia, es habilitar la competencia de los árbitros; así, por ejemplo, mediante providencia del 24 de junio de 1996, la Sala de Consulta y Servicio Civil manifestó2: “1.2 De conformidad con el artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, el pacto arbitral no se presume; las partes deben manifestar expresamente su propósito de someterse a la

decisión arbitral (...)”. Por su parte, la Sección Tercera de esta Corporación, mediante providencia del 8 de junio de 20063, aseguró que en el pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso: 2 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 838 del 24 de junio de 1995. 3 (pie de página de la cita) Expediente 32.398. 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 51.679 (760012331000 2010 00466 01) “(…) las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces permanentes (…)”. Posteriormente, mediante providencia del 20 de febrero de 20084, la Sección Tercera puntualizó: “(…) el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los particulares es restringido y de carácter voluntario, lo que fuerza concluir que sin que medie cláusula compromisoria, pacto o compromiso, según el caso, no es posible que aquellos ejerzan jurisdicción (…); de allí que el traslado de jurisdicción y ejercicio de competencia requiere una “[…] estricta sujeción a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y la ley […]” al punto que el juez excepcional debe poseer competencias explícitas, que en ningún caso

pueden ser sobreentendidas o implícitas5. “(…) Pues bien, el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998 define como pacto arbitral el acuerdo por cuya virtud las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer sus pretensiones ante los jueces, pacto que en tanto género puede materializarse a través de una cláusula compromisoria o un compromiso (…). “Se tiene entonces que mediante la estipulación de una cláusula compromisoria6 las partes acuerdan someter ‘eventuales diferencias’ que puedan surgir con ocasión de la suscripción de un contrato, de donde resulta evidente que: i). La cláusula compromisoria contiene una renuncia anticipada, ex ante , que las partes convienen respecto de la jurisdicción permanente ante la eventualidad de un futuro conflicto entre ellas, por tanto, está llamada a aplicarse en relación con diferencias surgidas a partir de su celebración , aspecto que se denominará requisito tempora l ii). Esta cláusula está concebida desde el momento de su celebración, por tanto, para operar en caso de ‘eventuales diferencias’, sin que de manera concreta pueda anticiparse la existencia cierta de las mismas, es decir, no se fijan extremos de la controversia pues los conflictos son futuros e inciertos, aunque necesariamente deben estar directamente vinculados con el objeto del contrato que las origina, en estricto sentido material, de lo cual se colige que en ningún caso la cláusula compromisoria podría tener efectos en relación con materias no previstas o ajenas por completo a la relación jurídica de origen, como tampoco está llamada a generar, en principio, efectos retroactivos (…)” (subrayas en el

texto original). (...) 2.4 La Jurisprudencia existente acerca de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria La Jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo la tesis de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando, a pesar de haber acordado someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, una de ellas decide instaurar la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y la otra no propone la excepción que encuentra apoyo en el pacto arbitral, tal como lo refleja, entre otros pronunciamientos, la sentencia del 16 de junio de 1997 –expediente 10.882–7, retomada en auto de marzo 19 de 1998 –expediente 14.097–, ocasión en la cual se dijo: (...) 4 (pie de página de la cita) Expediente 33.670. 5 (pie de página de la cita) Corte Constitucional, sentencia C-294 de 1995; M.P. Jorge Arango Mejía 6 (pie de página de la cita) Artículo 118 del Decreto 1818 de 1998. 7 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de junio de 1997, expediente 10.882 6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 51.679 (760012331000 2010 00466 01) En la sentencia acabada de citar, la Sala precisó que el momento oportuno para alegar la

falta de jurisdicción es en la contestación de la demanda, de modo que, con posterioridad, ya no es posible proponerla. En sentencia del 16 de marzo de 2005 –expediente 27.934–, la Sala reiteró que, si se notificaba el auto admisorio al demandado y éste no alegaba la falta de jurisdicción, se entendía que renunciaba a la cláusula arbitral, posición que fue reiterada, posteriormente, en sentencia del 23 de junio de 2010 -expediente 18.395-, oportunidad en la cual la Sección

Tercera sostuvo: (...). 2.5 Irrenunciabilidad tácita de las partes a la cláusula compromisoria. Cambio de jurisprudencia La sala, con fundamento en los razonamientos que se desarrollan a continuación, recoge en esta oportunidad la tesis que ha sostenido hasta el momento, en relación con la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria. 2.5.1 Las normas legales vigentes que regulan los asuntos arbitrales, en cuanto a los contratos estatales se refiere, establecen la solemnidad del escrito como un requisito indispensable de la cláusula compromisoria.

Así, el artículo el artículo 2 A del Decreto 2270 de 19898, “por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones” dice que “se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral”

(se resalta). Pues bien, así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar de consuno tales condiciones (forma expresa y solmene) si su voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efectos, de suerte que, si optan libremente por la justicia arbitral y no proceden como acaba de indicarse para cambiar lo previamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger entre acudir a ésta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que su voluntad inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros. Esta tesis, que ahora acoge la Sala, no significa que el pacto arbitral celebrado entre las partes de un contrato estatal sea inmodificable o inderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto, aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a la formación del correspondiente pacto arbitral, de tal suerte que, para ello, haya también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes. Al respecto, es de recordar que “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”. No sobra destacar que la solemnidad a cuya observancia las normas legales supeditan la existencia del pacto arbitral, lejos de responder a un simple capricho del legislador o, peor

aún, a un atavismo o anhelo del juez, reviste la mayor importancia y encuentra fundamento en el interés público que dicho pacto involucra, en atención a los importantísimos y muy significativos efectos de estirpe procesal que dicho acuerdo está llamado a generar, asunto en el cual, como es obvio, se encuentran directamente involucradas tanto la seguridad 8 (pie de página de la cita) Modificado por el artículo 116 de la Ley 446 de 1998. 7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 51.679 (760012331000 2010 00466 01) jurídica como, más importante todavía, la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares las partes que intervienen en la celebración de tales acuerdos –una de las cuales deberá ser, al menos, una entidad estatal– puesto, que a partir de su perfeccionamiento, dichas partes quedarán atadas a lo que hubieren decidido o convenido cuando alguna de ellas requiera poner en movimiento la función judicial del Estado. 2.5.2 La autonomía de la cláusula compromisoria constituye una de sus principales características, al punto que los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el evento de que el contrato sobre el cual deban fallar sea nulo o inexistente, es decir, la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria pactada por las partes9. Sobre el particular, la Corte Constitucional10 manifestó:

“(…) Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía - ciertamente, en forma válida - el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio. (…) El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato. Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir - es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa - y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos (…)” (resalta la Sala). Significa lo anterior “… que la existencia, validez y eficacia de la cláusula compromisoria no pende de la

validez y ni siquiera de la existencia misma del contrato celebrado o pretendido entre el particular y la entidad estatal, como para que pueda afirmarse que si la cláusula en mención no se encuentra incorporada en el texto del mismo, es porque no ha sido pactada por las partes y, por lo tanto, resulte inexistente”11. Así, para la Sala es claro que los efectos que comporta la cláusula compromisoria en el mundo jurídico son de tales importancia y envergadura que, incluso, por razón de su autonomía, la misma subsiste aunque no ocurra lo mismo con el contrato que le dio origen – bien por razón de su nulidad, o bien por su inexistencia–; por lo mismo y con mayor razón hay que admitir, entonces, que ella debe permanecer incólume en el mundo jurídico si las partes que la convienen nada deciden de manera expresa, conjunta y por escrito, acerca de su modificación o eliminación. 9 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871. 10 (pie de página de la cita) Corte Constitucional, sentencia C-248 de 1999; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871. 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 51.679 (760012331000 2010 00466 01)

Por consiguiente, la inferencia o deducción que, en sentido contrario, haga el juez institucional o permanente, a partir de la conducta procesal asumida por las partes del contrato estatal, a fin de concluir que cada una decidió, de manera unilateral, renunciar a la cláusula compromisoria o eliminarla, a pesar de que conjuntamente hayan convenido expresamente y por escrito tal posibilidad, desconoce abiertamente el carácter autónomo que caracteriza a la cláusula compromisoria. (...) 2.5.4 Conforme a lo anterior, si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y de competencia; de lo contrario, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C. Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción

correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que ha de decidir el conflicto entre ellas presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas puede conocer y decidir sobre el particular. En suma, cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la decisión de los conflictos que lleguen a surgir de un contrato estatal, para someterlos a la justicia arbitral, ninguna de ellas tiene la posibilidad de optar, de manera unilateral e inconsulta, entre acudir a la justicia institucional contenciosa o a la arbitral; por el contrario, sólo tiene una opción, cual es la de someterse a la decisión arbitral, de modo que, si una de las partes que concurrió a la celebración de un pacto arbitral acude al juez de lo contencioso administrativo, en lugar de convocar un tribunal de arbitramento, dicho acto no desaparece, ni siquiera si el demandado no excepciona falta de jurisdicción, y ello supone, necesaria e indefectiblemente, que el juez contencioso al que se asigne el caso le dé aplicación rechazando la demanda o declarando la nulidad de lo actuado, esto último con apoyo en las causales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P.C. 2.5.5. Es menester recordar que, en materia de nulidades procesales, el Código Contencioso

Administrativo remite (artículo 165) a las causales consagradas en el Código de Procedimiento Civil, estatuto que dispone, por un lado, la facultad oficiosa del juez para declarar nulidades insaneables (artículo 145) y, por el otro, que una de éstas es, precisamente, la falta de jurisdicción (artículos 140-1 y 144, inciso final), entendida ésta como la carencia de la potestad de administrar justicia en un asunto cuya competencia le ha sido asignada (bien por la ley o bien por las partes) a otra autoridad de diferente jurisdicción, a lo cual se suma que, en lo contencioso administrativo, según dispone el segundo inciso del artículo 164 del primero de los códigos en cita, “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada” (se resalta). Esta última disposición constituye fundamento suficiente para concluir que, en los casos de la falta de jurisdicción y de competencia por razón de la existencia de un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), el juez institucional de lo contencioso administrativo se encuentra en el deber de declarar probada dicha excepción en 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 51.679 (760012331000 2010 00466 01) la sentencia, cuando la encuentre acreditada en el proceso, aunque la misma no hubiere

sido propuesta o formulada en la oportunidad procesal prevista para la contestación de la demanda, de modo que ningún efecto procesal de importancia reviste al respecto el silencio de la parte demandada, máxime que dicho silencio no sanea la nulidad que llevan consigo las anotadas ausencias de jurisdicción y de competencia del juez institucional, para conocer del respectivo litigio. De esta manera, la única vía que las partes tienen, por su propia decisión, para modificar o poner fin de manera válida el pacto arbitral la constituye, necesariamente, la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad –escrito– que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original. (...)” (Subrayas con negrillas fuera del texto) 2.3. Caso concreto. Se demanda la nulidad absoluta de la cláusula compromisoria de la Oferta mercantil aceptada ESSAG-02-2008, por objeto ilícito en punto a la forma de designar los árbitros, que según alega la demandante se pactó contraria a las disposiciones legales. ESSA S.A. interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto admisorio de la demanda alegando la falta de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para pronunciarse sobre la validez de la cláusula (fls. 93 a 115 c. 1). En los anexos del recurso de reposición interpuesto por ESSA contra el auto admisorio de la demanda se advierte que en el acta de designación de árbitros las partes manifestaron el interés de modificar la cláusula compromisoria en

relación con la forma de designar los árbitros de común acuerdo (fls. 122 a 127 c. 1). Al contestar la demanda reiteró el argumento de falta de competencia (fls. 235 a 270 c. 1). Y lo propio hizo en los alegatos (fls. 286 a 306 c. 1) y en el recurso de alzada (fls. 448 a 463 c. 1). En concepto del Ministerio Público y como lo ha señalado ESSA, se configura la causal de nulidad procesal de falta de jurisdicción y competencia, habida consideración a que en tanto las partes acordaron un pacto a