PGN - NULIDAD PROCESAL - Requisitos de la solicitud en el proceso disciplinario ley 20095

Procurador General de la Nación Radicación: 154-93625-2003

Investigados: Pedro Nel Moscote Moscote

Cargos: Director General

Entidad: Corporación Autónoma Regional de la Guajira –

CORPOGUAJIRAQuejoso: De oficio

Fecha Hechos: 2003

Asunto: Posibles irregularidades en la celebración del contrato 052/03 y del convenio 053/03

Tramite: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D. C., 18 de Mayo de 2006. Esta Jefatura del Ministerio Público, en aplicación del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, y en ejercicio de la competencia señalada en el artículo 7º, numeral 25, del Decreto Ley 262 de 2000, revisa por vía de APELACIÓN, interpuesta oportunamente y a través de apoderado, la providencia de 13 de mayo de 2005, proferida por el Viceprocurador General de la Nación, que declaró disciplinariamente responsable al doctor Pedro Nel Moscote Moscote, de la condición anotada en el cuadro que antecede, y lo sancionó con DESTITUCIÓN e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de doce (12) años. ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES Por auto del 29 de agosto de 2003, esta Jefatura del Ministerio Público designó a varios servidores de la entidad para adelantar diligencias en las Corporaciones Autónomas Regionales del país, relacionadas con la celebración de contratos en época preelectoral, facultándolos para disponer, si fuere el caso, las respectivas investigaciones, suspensiones provisionales Procurador General de la Nación

y pliegos de cargos, de acuerdo con el artículo 7°, numeral 19, del Decreto Ley 262 de 2000 (folio 1 c. 1). Adelantado el trámite administrativo, mediante proveído del 7 de octubre siguiente y en aplicación del numeral 19 eiusdem, este Despacho designó al Viceprocurador General de la Nación como funcionario especial para asumir el conocimiento de las actuaciones que resultaren de las diligencias practicadas por Asesores Grado 24 de la Procuraduría en dichas Corporaciones, con fundamento en lo cual, el 10 de los citados mes y año, el doctor Carlos Arturo Gómez Pavajeau avocó el conocimiento y dispuso abrir investigación disciplinaria, entre otros, contra Pedro Nel Moscote Moscote, en su condición de Director General de CORPOGUAJIRA y, a la vez, lo suspendió provisionalmente por el término de 3 meses, medida cautelar consultada con esta Jefatura, que se confirmó el 5 de noviembre de 2003, previa presentación de alegatos por la defensa personal del disciplinable (folios 2 c. 2, 4 a 25 y 49 a 54 c. 4). El 13 de mayo de 2004, el funcionario especial resolvió, para negar, la solicitud de nulidad impetrada por el apoderado del mencionado Director y accedió al archivo de la actuación respecto de las posibles irregularidades originadas en la selección, suscripción y ejecución de los convenios 014 y 033 del 4 de junio de 2003, de los contratos de prestación de servicios 03 del 19 de febrero, 040 y 046 del 16 de junio y 042 del 17 de julio de 2003, al

igual que del contrato de compraventa 021 del 29 de abril de la misma anualidad (folios 247 a 262 c. 6). Perfeccionada la investigación, la misma fue evaluada con auto del 13 de septiembre de 2004, a través del cual se formuló pliego de cargos a Pedro Nel Moscote Moscote, de la calidad antes referida, en tanto que se archivó definitivamente el informativo a favor de Eliseo Vanegas Mengual, como 2 Procurador General de la Nación Subdirector Administrativo y Financiero de CORPOGUAJIRA (folios 365 a 388 c. 6). En tiempo, el 5 de noviembre de 2004, el imputado presentó sus descargos a través de apoderado de confianza, en cuyo memorial nuevamente formuló la invalidación de lo actuado, pretensión negada el 20 de diciembre siguiente; con providencia del 4 de febrero de 2005 se accedió a la práctica de los elementos demostrativos peticionados en esta etapa procesal, finalizada la cual el 8 de abril de 2005 se ordenó correr traslado para alegatos de conclusión, profiriéndose fallo de primera instancia el 13 de mayo de dicha anualidad, apelado en tiempo el 8 de junio, alzada que se concedió el 14 de junio de 2005 (folios 23 a 32, 36 a 39, 48, 105 a 148, 154 a 162 y165 c. 7). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante decisión del 13 de mayo de 2005, el Viceprocurador General de la Nación encontró responsable al doctor Pedro Nel Moscote Moscote de los

dos cargos imputados; del primero, porque era inaceptable el argumento de defensa según el cual, la falta de requisitos para la suscripción del contrato de prestación de servicios 052 de 2003 con la señora Marlene de Jesús Carrillo Hinojosa, no afectó su ejecución, en cuanto las normas que regulan el procedimiento de selección, suscripción y ejecución de los actos bilaterales son obligatorias, independientemente que se haya cumplido a satisfacción. Para tal efecto, recordó que varias disposiciones establecen requisitos previos a la celebración de los contratos de prestación de servicios, como 3 Procurador General de la Nación las contenidas en los artículos 2821 de la Ley 100 de 1993, que impone a las personas naturales la obligación de afiliarse a los sistemas de pensiones y salud previstos en dicha ley, para poder prestar directamente sus servicios al Estado, y 1°, parágrafo, de la Ley 190 de 1995, según el cual quien celebre contrato de prestación de servicios con la Administración deberá, al momento de la firma, presentar certificados de antecedentes expedidos por la Procuraduría General de la Nación y el Departamento Administrativo de Seguridad. Dijo el a quo que de acuerdo con la prueba recaudada, el término de ejecución del contrato 052 del 30 de julio de 2003 era de 4 meses, haciéndose exigible la afiliación a salud y pensiones, las cuales sólo se hicieron el 23 de agosto y 1° de octubre de 2003, respectivamente, en tanto que los antecedentes disciplinarios datan del 21 de noviembre siguiente, sin que se hubiera adjuntado el certificado de antecedentes penales que expide

el DAS, siendo claro que los requisitos previos, se cumplieron con posterioridad al mismo, con quebranto de la ley por el ordenador del gasto y responsable de la actividad contractual en la Corporación. Para la Viceprocuraduría, no fue de recibo la explicación del abogado defensor cuando afirmó que aquella inobservancia no afectó ni puso en peligro la finalidad de la contratación, porque una de las formas de hacer efectiva la función pública es a través de dicha negociación, para la cual el legislador, previo a suscribir y ejecutar acuerdos de prestación de servicios, exigió los certificados de antecedentes penales y disciplinarios con fines preventivos, a efecto de evitar que quien se encuentre sancionado no contrate con el Estado, puesto que, su inhabilidad2 no lo hace idóneo para el ejercicio de una función determinada, debiendo ser marginados de estos procesos y así, proteger el interés público. 1 Modificado por el artículo 114 del Decreto 2150 de 1995, en el sentido de limitar la obligación de acreditar las afiliaciones, cuando la duración del contrato fuere igual o inferior a tres meses. 2 Argumento que el a quo apoyó en el concepto 1578 del 18-IV-04, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Susana Montes de Echeverri 4 Procurador General de la Nación La verificación previa de requisitos, según el fallador de instancia, era deber del doctor Moscote, Director de Corpoguajira y responsable de la actividad negocial, que le permitiera constatar que la contratista no estaba impedida para celebrar contratos con el Estado, como también que le era exigible

hacer que se cumpliera la Ley 100 de 1993 sobre la obligación del particular de estar afiliado a salud y pensión antes de la celebración de un contrato de prestación de servicios, en cuanto la seguridad social, como derecho de los individuos que garantiza una vida digna dentro de un Estado Social de Derecho, no sólo beneficia al contratista y a su grupo familiar, sino que también hace sostenible, con su cotización, el sistema en su conjunto en aplicación de los principios de eficiencia, equidad, universalidad y solidaridad3. Señaló que, sobre la ilicitud sustancial, la conducta no se examinaba a la luz de la causación o no de un daño, sino desde la perspectiva de la infracción de deberes funcionales, los cuales el servidor está en la obligación de conocer y cumplir, con capacidad de valorar las consecuencias por omitir los procedimientos y requisitos legales, para el caso, a la suscripción de un contrato, donde se comprometen recursos públicos. Agregó, conforme a criterio jurisprudencial4, que en el derecho disciplinario los conceptos de tipicidad y antijuridicidad sustancial están unidos, que los tipos son de mera conducta y no de resultado, esto último que, separadamente del comportamiento, es excepcional en este campo. Entonces, precisó el funcionario de primer grado, que en el derecho disciplinario la conducta sancionable implica el quebrantamiento del deber formal y sustancial, vale decir, porque el comportamiento cuestionado desconoció el deber y, a la vez, su razón de ser frente al Estado Social de 3 Así lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-739 del 10 de septiembre de 2002 con

ponencia del doctor Jaime Córdoba Triviño 4 Sentencia C948 del 6 de noviembre de 2002, con ponencia del doctor Álvaro Tafúr Galvis 5 Procurador General de la Nación Derecho, pues en los deberes deben encontrarse los fines que el Estado persigue al haberlos institucionalizado; ello implica que ante todo deber, que comporte ilícito disciplinario, es perentorio verificar que no se ha obrado conforme a la función social que le corresponde a todo servidor público, lo cual la primera instancia constató en el caso bajo estudio. En efecto, dijo el a quo que el doctor Moscote, Director de Corpoguajira, al no verificar el cumplimiento de los requisitos y documentos que la ley exige previamente para la suscripción y ejecución de los contratos de prestación de servicios que superen los tres meses, no sólo incumplió el deber legal, sino que impidió que la entidad conociera si la contratista tenía alguna sanción penal o disciplinaria que la inhabilitara para celebrar el acto bilateral. Atinente al segundo cargo, se encontró inadmisible el argumento de defensa, en cuanto se alegó que para la firma del convenio 053 del 30 de julio de 2003 no era necesario realizar estudios de conveniencia y oportunidad conforme al artículo 25, numerales 7 y 12, de la Ley 80 de 1993, cuando éstos constituyen la base primigenia de la contratación estatal y a través de ellos se definen los requerimientos de la entidad, esto es, si se requiere o no contratar el estudio o servicio solicitado, en apoyo de lo cual se citó reiterado criterio doctrinal5. Se destacó que la exigencia de estos requisitos, antes de iniciar el proceso

contractual, no respondía a un capricho del legislador, sino a la optimización del recurso público, para la consecución de los fines del Estado; para la Viceprocuraduría, no se preparó ningún estudio de conveniencia y oportunidad que estableciera, por lo menos, si la Corporación había contratado ese estudio, si ya lo había elaborado o desarrollado alguna 5 De los doctores Rodrigo Escobar Gil, su obra Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, páginas 68-69, y Jaime Orlando Santofimio, “Delitos de celebración indebida de contratos”, página 150 de la primera edición. 6 Procurador General de la Nación entidad pública o universitaria, o si conforme a la experiencia y antecedentes, el valor correspondía a los precios del mercado para determinar sus costos reales. Entonces, estimó el fallador de primer grado que faltó planeación en la celebración del convenio, denotando además que el mismo fue producto del interés manifiesto en adoptar una contratación, sin el cumplimiento de las normas del estatuto contractual y precisó que al doctor Pedro Moscote, director del proceso negocial, le correspondía desplegar actividades necesarias a efecto de cumplir los postulados de la Ley 80 de 1993, sin que en el acuerdo cuestionado los estudios previos se hubieren verificado. De otro lado, desestimó el argumento relacionado con no haberse probado un sobrecosto en la determinación del precio, toda vez que con la copia del contrato 114 del 17 de octubre de 2002, celebrado entre el Director Pedro Moscote Moscote y el arquitecto Humberto Simancas Tancredo, se estableció que el contratista se obligó con la Corporación, en cuantía de

$43’906.446, a elaborar en 2 meses los estudios preliminares para la recuperación de los cuerpos de agua de los barrios la Nueva Esperanza y de Boca Grande, desde el punto de vista eco-turístico en Riohacha. Y, el convenio 053 del 30 de julio de 2003, cuestionado, suscrito por el mismo servidor con la fundación FUNLIDER, se hizo con el objeto de elaborar, en 4 meses, el Plan de Manejo Integral para lograr la recuperación ambiental, social, urbano-paisajista y cultural, necesarios para una intervención efectiva sobre las áreas en proceso de deterioro de manera sostenible, de los cuerpos de agua en las áreas urbanas de los barrios antes citados en la misma capital de la Guajira, por valor de $353’618.191. Comparados los contratos, el funcionario de primer grado concluyó que se trataba de objetos similares, cuyo desarrollo estaba limitado en cuanto a 7 Procurador General de la Nación espacio, modo y lugar, lo cual era inequívoco para quien suscribió el posterior convenio, presentándose una diferencia sustancial de $209’711.745, llamando la atención que, pese a la aludida similitud de objetos y el contraste de los costos, el término de ejecución fue relativamente análogo, sin entenderse cómo el disciplinable, quien venía ejerciendo el cargo desde 1987, no se hubiera percatado que estaba contratando nuevamente el mismo estudio, cuando sólo habían transcurrido 7 meses de la terminación del contrato 0114 de 2002, y a un costo muy superior. Según la Viceprocuraduría, tales contraposiciones fueron puestas de

presente en el informe de Asesoría Técnica que realizó la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de esta entidad, en el que se cotejaron el contrato 0114 de 2002, el convenio 053 de 2003 y la tesis de grado elaborada en el 2002 por estudiantes de la Universidad de La Guajira, frente a lo cual se consideró inaudito que se hubiera desechado la herramienta proporcionada por el claustro educativo y sólo con el propósito de permitirle a un tercero que ejecutara el mismo objeto en perjuicio de los recursos públicos, sin ningún agregado para la entidad ni la comunidad. Así pues, se reiteró lo manifestado en la censura en cuanto lo que existió no fue falta de cuidado en el cumplimiento de los principios sino la intención de favorecer al particular, incurriendo en la prohibición de que trata el artículo 24, numeral 8, de la Ley 80 de 1993, de cuyo contexto, al igual que de la Constitución y las leyes en el campo administrativo, no se desprende que sus postulados puedan desconocerse por la vía de los convenios o contratos entre entidades, puesto que el ejercicio de la actividad administrativa y contractual del Estado busca, en esencia, el cumplimiento de sus fines y la efectividad de los derechos de los administrados, principios que no son otros que los de moralidad, conveniencia, economía, eficacia y responsabilidad, que gravitan en la órbita de los principios esenciales de la función administrativa. 8 Procurador General de la Nación Por tanto, precisó el Viceprocurador que, si los recursos han de cumplir los fines esenciales que la Carta Política establece, ellos no pueden invertirse

en objetos que no le representen al Estado y a la sociedad un servicio real o un agregado al ente contratante y que, siendo viable la celebración directa en la modalidad de convenios, no resulta igual que por esta vía se vulneren los principios en mención, o que los consagrados en la Ley 80 de 1993 queden relegados a la inaplicabilidad. Se ratificó la inobservancia de tales postulados, con la conclusión tercera del informe técnico donde se dictaminó la no necesidad de celebrar el convenio, partiéndose de cero en un tema ya analizado por la Universidad de La Guajira y perdiendo la oportunidad de reducir los costos, aliado importante que se desperdició en el éxito de un proyecto social, negando a los alumnos la oportunidad de colaborar en el desarrollo de su comunidad. Agregó el a quo que el sujeto disciplinable, responsable de la actividad contractual, benefició ilícitamente al contratista, a quien se cancelaron valores que no correspondían a los precios del mercado, generándole incremento patrimonial injustificado. De otro lado y atinente al argumento de defensa sobre haberse formulado cargos por contratar dos veces el mismo objeto, constitutivo de conducta nueva, la Viceprocuraduría se atuvo a lo resuelto el 20 de diciembre de 2004 cuando negó la nulidad planteada en igual sentido por el mismo apoderado. Tampoco aceptó las exculpaciones sobre antijuridicidad de la conducta del defendido, al igual que la alegación sobre no haber transgredido ningún deber funcional, omitido el cuidado que se debe imprimir a todas sus actuaciones, ni causado detrimento económico al erario, para lo cual el a

9 Procurador General de la Nación quo se apoyó en los criterios dogmáticos expuestos en la sentencia C948/02, ya citados en este proveído. Ello, para concluir que el doctor Moscote Moscote, Director de Corpoguajira, al contratar el mismo objeto, no sólo incumplió un deber legal, sino que permitió que la entidad injustificadamente pagara dos veces igual estudio, a costo superior a lo ya contratado y pagado por la Corporación, en detrimento de los recursos públicos que hubieren podido ser invertidos en otras áreas prioritarias de la comunidad. En punto al análisis de la culpabilidad y calificación de la falta, previamente se hizo referencia jurisprudencial y doctrinaria a los conceptos del dolo y la culpa en materia disciplinaria, para diferenciarlos del tratamiento que a los mismos se da en derecho penal, concluyéndose que “el ilícito se construye sobre la base de la norma subjetiva y no de resultado, pues el mismo es infracción de un deber y para infringir un deber, basta que la persona conozca que está obligada ante un contexto situacional típico, tenga conciencia de su capacidad de acción y no realice el deber”. Como frente al primer cargo no se aceptaron las explicaciones, porque el cumplimiento del deber exige el cuidado que todo servidor público debe profesar al asumir el cargo, más cuando se administran y disponen recursos estatales, no le quedó duda al Viceprocurador que el Director de Corpoguajira cuestionado, subsumió su comportamiento dentro de los presupuestos que consideran la falta de naturaleza grave, conforme a los criterios del artículo 43, numeral 4°, de la Ley 734 de 2002, toda vez que al

disciplinable, quien era el de mayor jerarquía en la entidad, se le exigía con mayor énfasis el cumplimiento de las normas que rigen la contratación, la seguridad social y combaten la corrupción (Ley 190 de 1995). 10 Procurador General de la Nación Respecto al segundo cargo, reiteró la primera instancia encontrándose probado el conocimiento que el imputado tenía del contrato 114 de 2002, porque como Director de Corpoguajira suscribió los dos contratos para el mismo objeto, por lo que no tenía que ser advertido de esa situación, como lo afirmó el apoderado, puesto que como mínimo y siendo el responsable de la contratación del ente, debía saber qué había contratado durante su administración, en qué condiciones y a qué costo, más aún cuando el objeto era determinado y específico, difícilmente confundible con otros. En ese orden, dijo la Viceprocuraduría que, el conocer involucra al querer, de donde dedujo que si el imputado conocía la existencia del contrato anterior con el mismo objeto, a un costo representativamente inferior al posterior, su comportamiento quedó bajo el reproche disciplinario, constitutivo de falta disciplinaria, conforme al normado 23 de la Ley 734 de 2002 por no cumplir la ley de contratación, agregando que el disciplinable participó en la etapa contractual con violación de los principios de economía y responsabilidad en detrimento del patrimonio institucional, conducta tipificada como gravísima en el artículo 48, numeral 31, ibídem. Y, a la vez, permitió que el contratista incrementara injustificadamente su patrimonio, cuando celebró el convenio 053 de 2003 con sobre costos, falta

también gravísima al tenor de lo descrito en el numeral 3°, inciso 2°, del precepto eiusdem. En resumen, se dijo que el caso examinado apuntaba, en grado de certeza, a demostrar que efectivamente el doctor Pedro Nel Moscote Moscote, Director de Corpoguajira desde 1987 y ordenador del gasto por mandato legal, celebró el convenio 053 de 2003 con FUNLIDER sin que previamente se hubiere cerciorado de su necesidad, a sabiendas que en el año anterior, también bajo su administración, ya había contratado el mismo objeto, a costos que no tienen comparación, en perjuicio de los recursos de la 11 Procurador General de la Nación Corporación, con quebranto de los principios de la función administrativa y los que rigen la contratación estatal. Como consecuencia de su actuar, se observó intención de beneficiar económicamente al contratista. Para la Viceprocuraduría, en términos generales, no es suficiente que las decisiones y actuaciones de los servidores públicos se queden en buenas intenciones, porque la norma exige actos reales y concretos para hacer efectivo el cumplimiento de los deberes funcionales y concluyó, en este punto, que el autor, con sus acciones, incurrió en concurso material heterogéneo de faltas disciplinarias por haber vulnerado varias disposiciones de la Ley 734 de 2002. En ese orden, y en punto a la dosificación de la medida a imponer, siendo que la conducta del segundo cargo se consideró gravísima, a título de dolo, modo subjetivo igual que para la primera censura pero de naturaleza grave,

se determinó que hallándose la primera instancia frente a faltas de distinta entidad, la sanción sería la de mayor entidad, esto es, la destitución del cargo, de acuerdo al artículo 44, numeral 1°, del C.D.U., la cual llevó aparejada la inhabilidad general, que se fijó en 12 años, atendiendo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad contenidos en el normado 47, numeral 2°, ídem. RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término legal, el defensor de confianza del sancionado interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, que sustentó con los siguientes argumentos de inconformidad: 12 Procurador General de la Nación Sobre la primera acusación, retomó lo expuesto en los descargos cuando refirió que “… el cargo es confuso y ambivalente, y afecta el derecho a la defensa de mi defendido y por ende al debido proceso que le asiste, configurándose las causales de nulidad 2 y 3 del artículo 143 de la ley 734 de 2002, la violación del derecho a la defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”, argumento respecto del que afirmó, la Viceprocuraduría General de la Nación no se pronunció en el fallo de primer grado. Además, que solicitó recibir testimonio a los responsables de la elaboración y trámite del contrato investigado, para determinar los fundamentos jurídicos y técnicos de su celebración, sin que hubiera tenido noticia de su práctica, por ausencia de comunicación del auto de pruebas, sobre lo cual no se hizo mención en la providencia que decidió la primera instancia.

Sobre las consideraciones del fallo, sostiene el apoderado que la Procuraduría confunde los conceptos de idoneidad y capacidad jurídica, de contenido diferentes, porque lo primero es la aptitud o capacidad física e intelectual para realizar algo; según el defensor, la idoneidad hace relación a los conocimientos, experiencia para ejecutar una labor, como el objeto del contrato, estimando que la ausencia de los certificados de antecedentes disciplinarios y penales, no son los requisitos que exige la ley para demostrar la idoneidad de la contratista, y menos para celebrar el acto bilateral, pues a la entidad le interesa, previamente la capacidad del contratista. Ello, en atención a lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 789 de 2003, según el cual “la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, 13 Procurador General de la Nación pensiones … Las entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia …”. De lo cual, colige el defensor que las contribuciones a los regímenes de pensión y salud es obligación del particular, correspondiéndole al ente estatal constatarlas en la celebración, ejecución y liquidación del contrato, sin que implique exigencia previa de suscripción porque lo puede verificar hasta la liquidación y, en el evento de advertir que no se realizó, puede descontar su valor de los saldos a favor del contratista.

Además, que si bien el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, confirma la obligatoriedad de afiliación de toda persona natural a los regímenes de salud y pensiones para prestar sus servicios al Estado, de la norma no se deriva que ello sea requisito previo para la firma del contrato; en criterio de la defensa, la exigencia normativa es en la celebración o ejecución y, en todo caso, en la liquidación, demostrándose en el presente caso que, en la ejecución, la contratista estaba afiliada, por lo que su inexistencia al momento de la suscripción no afectó el deber funcional por cuanto el resultado material de la conducta no es esencial para que se estructure la falta disciplinaria. En ese orden, dijo la defensa reiterar el argumento de descargo atinente a que, pese a que las certificaciones de salud, pensiones y antecedentes disciplinarios se aportaron con posterioridad a la firma del acto bilateral, ellos no constituyeron requisito que impidiera la ejecución que, según informe de interventoría, ocurrió a satisfacción. Asimismo, que la ausencia de dichos requisitos no inhabilita per se al contratista, donde cobra valor el concepto de capacidad jurídica, por cuanto, 14 Procurador General de la Nación de encontrarse sancionado disciplinaria o penalmente, la medida debe ser inhabilitante para contratar, preguntándose si ello se dio en este caso, por qué a la firma del negocio la contratista manifestó bajo la gravedad del juramento no encontrarse incursa en causal alguna, dónde se ubica la buena fe del prohijado, hallándose responsable sin mayores argumentaciones, sin que se resolvieran todas las solicitudes y

explicaciones de descargos, por lo que pidió revocar la decisión que para el primer cargo se profirió. Sobre la segunda imputación, dijo el defensor que al responder el señalamiento calificado de gravísimo, consideró que se basó en supuesto informe técnico preparado por funcionarios de la Procuraduría, el cual no fue puesto a disposición de su mandante para que ejerciera los derechos de contradicción y defensa, al que tampoco se tuvo acceso, conforme a lo preceptuado en el artículo 254 del C. de P. P., cuestionamiento al que no se aludió en ninguna de las etapas que precedieron al fallo ni en éste, máxime cuando esa prueba estructuró el cargo de enriquecimiento ilícito, sobrecosto y contratar una labor ya contratada, factor fundamental para la destitución e inhabilidad general impuesta. Recordó haber invocado las causales de nulidad 2 y 3 que prevé el artículo 143 del C.D.U., respecto del auto de cargos, petición que no mereció, según el apoderado, pronunciamiento de la primera instancia, ratificando que el informe de los investigadores de la entidad no fue debidamente controvertido y que, para edificar la responsabilidad, debía estar plenamente demostrado que los contratos celebrados presentaban un mismo objeto, pues la misma Procuraduría se contradijo cuando, al realizar el análisis del cargo, en unos apartes dijo que el acuerdo tenía objeto similar y en otros que eran iguales, produciéndose sobrecosto y detrimento patrimonial, cuando los conceptos no son equivalentes. 15 Procurador General de la Nación Porque, alegó, si son idénticos, el hecho no fue objeto de cargo, sin que sea

entendible la deducción del sobreprecio, tomando como fundamento el contrato 114 que no fue igual al cuestionado, sino que contiene un “ítem similar” al decir de la Procuraduría, preguntándose dónde está el elemento de comparación –estudio de mercadoque objetivamente se tuvo en cuenta para sancionar al imputado?. Para el abogado defensor se omitió la prueba solicitada y se cotejaron dos contratos de años diferentes, de cuyos objetos se extrajeron algunas similitudes, cotejaron precios de los que no podía afirmarse que eran los del mercado, por tratarse de vigencias distintas. Consideró el representante que no estaba probado un sobrecosto en la determinación del precio del convenio 053, por lo que tampoco podía afirmarse que existió incremento injustificado en el patrimonio del contratista, y menos calificar, sin mayor certeza, la conducta como gravísima para imponer la medida más gravosa a su cliente, pidiendo la revocatoria del fallo en este sentido. Señaló además, que el comportamiento de su defendido no fue antijurídico, ni transgredió ningún deber funcional, como tampoco el deber de cuidado que debió imprimir a todas sus actuaciones, ni causó detrimento económico al erario. En relación con la culpabilidad, precisó que la responsabilidad del investigado debe estar comprometida por cualquier medio probatorio legalmente allegado al proceso y, además, si se cometió a título de dolo o culpa, formas que no se observan en este caso, porque no se dio la transgresión de las normas citadas