PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Actos por medio de los cuales la dian decid

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Actos por medio de los cuales la DIAN decidió no transar y no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO-Con relación a la resolución sanción ACTOS DEMANDADOS-El a quo obró correctamente al declarar la nulidad 2.- Por lo anterior, considera esta agencia del Ministerio Público que obró correctamente el a quo al declarar la nulidad de los actos demandados por considerar que la demandante cumplió los requisitos establecidos en el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 y los artículos 6, 7, 8 y 9 del Decreto 699 de 2013, para solicitar la terminación por mutuo acuerdo respecto de la resolución sanción por devolución improcedente; máxime cuando la misma entidad apelante en su escrito sostiene que la sociedad LA PREVISORA S.A., actuó en su calidad de garante de la sociedad EXCEDENTES LCM S.A.S. Esta calidad de garante no puede ser entendida frente a los actos de determinación del impuesto, cuando del texto de la Póliza 1011004 se desprende que es con relación a los actos relacionados con la sanción por devolución improcedente, toda vez que garantiza el monto devuelto ($1.597’214.000) y el monto de la sanción por improcedencia de la devolución, respecto de los cuales no puede aplicar la Administración la firmeza de los actos de determinación a la fecha de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo (30 de agosto de 2013). . Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

Concepto 170 2016-372396 2 Bogotá D.C., 21 de octubre de 2016 Expediente 22615 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 25000233700020140102201

Radicado: 22615

Asunto: IVA – TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO

Actor: LA PREVISORA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La PREVISORA S.A., presentó el 31 de agosto de 2013, la solicitud de terminación por mutuo acuerdo respecto del proceso sancionatorio, para acogerse al beneficio consagrado en el artículo 148, de la Ley 1602 de 2012, reglamentada por el Decreto 699 de 2013. 2.- El 27 de septiembre de 2013, el Comité de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Bogotá, mediante el Acta 347, negó la solicitud de terminación y transacción por mutuo acuerdo del procedimiento

administrativo en contra de la PREVISORA S.A., por considerar que no cumplió con los requisitos del artículo 6° del Decreto 699 de 2013. 3.- La aseguradora, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el Acta 347 mencionada, los cuales fueron resueltos desfavorablemente a Concepto 170 2016-372396 3 Bogotá D.C., 21 de octubre de 2016 Expediente 22615 través de las Resoluciones 00438 de 26 de noviembre de 2013 y 000393 de 23 de enero de 2014, respectivamente. 4.- La PREVISORA S.A. demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de los siguientes actos administrativos, por medio de los cuales la DIAN decidió no transar y, en consecuencia, no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo N.° IH200920112700, por medio del cual se hizo efectiva una póliza de seguros, relacionada con una devolución improcedente de IVA.: - Acta 347 del 27 de septiembre de 2013, expedida por el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Bogotá; - Resolución 438 del 26 de noviembre de 2013, por la cual el mismo Comité resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acta anterior y - Resolución 393 del 23 de enero de 2014, por la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y

Aduanas Nacionales, resolvió recurso de apelación. Invocó como normas violadas con los actos demandados, los artículos 2, 6, 25, 29 y 85 de la Constitución Política; 65 a 73 y 87 del Código Contencioso Administrativo; 6, 147, 148, 149 de la Ley 1607 de 2012; 828 y 860 del Estatuto Tributario y el Decreto 699 de 2013. 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 7 de abril de 2016, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó la suscripción de la fórmula de transacción por mutuo acuerdo del proceso administrativo de la sanción por devolución improcedente del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2009. Esta decisión, obedeció a las siguientes consideraciones: 5.1.- De conformidad con la Ley 1607 de 2012 y el Decreto Reglamentario 699 de 12 de abril de 2013, los contribuyentes pueden acogerse al mecanismo de la conciliación y terminación por mutuo acuerdo de sanciones e intereses que versen sobre impuestos adeudados a la Administración. Concepto 170 2016-372396 4 Bogotá D.C., 21 de octubre de 2016 Expediente 22615 El artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, reglamentado por el artículo 6° del Decreto 699 de 12 de abril de 2013, estableció los requisitos para tal evento, de cuyo texto se desprende que los contribuyentes y responsables de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros que no hayan presentado demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, antes del 25 de diciembre de 2012, podrán conciliar con la administración hasta el 31 de agosto de 2013, el valor total de las sanciones e intereses siempre y cuando el contribuyente o responsable pague el 100% del impuesto en discusión y el acto en discusión no se encuentre en firme o haya operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; adicionalmente, se debe acreditar el pago de la declaración del impuesto sobre la renta del año 2012, si hubiere lugar. Si se trata de una demanda contra una resolución que impone la sanción por devolución improcedente, los garantes que se acojan a la terminación por mutuo acuerdo deberán acreditar el pago o acuerdo de pago de los valores asegurados, sin los intereses ni el incremento a que se refiere el artículo 670 del Estatuto Tributario, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 7° del Decreto 699 de 2013. Establecidos los requisitos de la terminación por mutuo acuerdo, la Sala se remite a las pruebas allegadas al expediente y establece que: (i) la contribuyente EXCEDENTES LCM S.A.S., presentó su declaración de IVA correspondiente al primer bimestre de 2009 y liquidó un saldo a favor de $1.597’214.000 que le fue devuelto y/o compensado con la Resolución 4389 de 11 de mayo de 2009; (ii) el 3 de febrero de 2012, la Administración de Impuestos profirió Pliego de Cargos proponiendo la imposición de la sanción por devolución improcedente del saldo a

favor el cual debía devolver incrementado en intereses moratorios del 50% y una sanción adicional equivalente al 500%; (iii) la Administración de Impuestos, expidió el 4 de septiembre de 2012, la resolución imponiendo la sanción por devolución improcedente a la contribuyente y ordenando hacer efectiva la Póliza 1011004 de 6 de abril de 2009 expedida por LA PREVISORA S.A. que amparó la devolución; (iv) el 31 (sic) de agosto de 2013 la demandante presentó solicitud de terminación por Concepto 170 2016-372396 5 Bogotá D.C., 21 de octubre de 2016 Expediente 22615 mutuo acuerdo por la sanción impuesta en la Resolución 322412011000045 de 4 de septiembre de 2012. Procede la Sala a verificar si la solicitud de terminación por mutuo acuerdo cumple con los requisitos legales y encuentra que la demandante está legitimada para presentar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo del valor de la sanción por devolución improcedente que corresponde a la suma asegurada; que no se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho antes del 25 de diciembre de 2013 contra los actos objeto de transacción y terminación por mutuo acuerdo; que se encuentra pagado el 100% del valor asegurado y devuelto indebidamente según recibo oficial de pago 01701742 de 30 de agosto de 2013; que la solicitud de conciliación fue presentada en tiempo; que a la fecha de presentación de la solicitud, no se encontraba en firme el acto administrativo, toda vez que la Resolución 900.153 de 1 de octubre de 2013 que resolvió el recurso de

reconsideración contra la resolución sanción fue notificada el 7 de octubre de 2013. La Sala aclara que el acto sobre el cual recae la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, corresponde a la resolución sanción por devolución improcedente y sus confirmatorias, no a los actos de determinación del impuesto, como erradamente lo asegura la DIAN. Con los actos sancionatorios es que se establece la responsabilidad del garante y la exigibilidad a su cargo. De acuerdo con el Consejo de Estado1, el acto que le es oponible a los intereses de la demandante corresponde a la sanción por devolución improcedente y como quiera que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración es de 1° de octubre de 2013, no se encontraba en firme a la fecha de la presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. La Sala concluye que la demandante cumplió con los requisitos contemplados en la ley para acogerse al citado beneficio tributario, razón por la cual la DIAN debió acceder a transar y terminar el proceso administrativo por mutuo acuerdo. 1 Sentencia de 8 de octubre de 2009, Expediente 16483. Concepto 170 2016-372396 6 Bogotá D.C., 21 de octubre de 2016 Expediente 22615 5.2.- Analizados los fundamentos de los actos administrativos demandados y las pruebas aportadas, la Sala encuentra probado el vicio en la motivación de los mismos, habida cuenta que la administración se fundamentó en que la liquidación oficial de revisión que determinó el impuesto se encontraba en firme a la fecha de la presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, desconociendo que

el acto sobre el cual recaía dicha terminación corresponde a la resolución sanción por devolución improcedente que ordenó hacer efectiva la póliza. Por tanto, la Sala declara la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordena a la demandada suscribir la fórmula de transacción y de terminación por mutuo acuerdo a favor de LA PREVISORA S.A. por valor de $1.597’214.000, por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 148 de la Ley 1607 y los artículos 6, 7, 8 y 9 del Decreto 699 de 2013. 6.- La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes argumentos: El inciso segundo del artículo 148 de la Ley 1607 dispone que la terminación anormal del procedimiento administrativo tributario se aplicará a los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros que se encuentren en la condición de habérseles notificado, antes de la entrada en vigencia de la Ley, esto es el 26 de diciembre de 2012, requerimiento especial, liquidación de revisión, liquidación de aforo o resolución del recurso de reconsideración. Igualmente, abarca a contribuyentes a quienes se les hubiere notificado pliego de cargos, resolución que impone sanción o su respectivo recurso, cuando su imposición es consecuencia de la determinación de un mayor impuesto o tributo aduanero a cargo o de un menor saldo a favor en discusión.

El fundamento de los beneficios de conciliación, terminación y condición especial de pago, que se consagraron en la reforma tributaria, tenían como único propósito establecer un sistema de recaudo en el cual la Administración renunciaba a su Concepto 170 2016-372396 7 Bogotá D.C., 21 de octubre de 2016 Expediente 22615 derecho de cobrar intereses y sanciones, en tanto los contribuyentes cancelaran el impuesto que se les hubiere sugerido o determinado o cancelaran lo correspondiente al menor saldo a favor. De conformidad con lo señalado en el artículo 7° del Decreto 699 de 2013, la solicitud de la demandante debía contener información como el nombre y NIT del contribuyente, identificación del expediente y el acto administrativo sobre el cual se solicitó la terminación e identificar los valores a transar por concepto de sanciones e intereses. Los garantes que se acojan a la terminación por mutuo acuerdo deberán acreditar el pago de los valores asegurados, sin los intereses ni el incremento a que se refiere el artículo 670 del Estatuto Tributario. En este caso, el 31 de agosto de 2013, la sociedad LA PREVISORA S.A., en su calidad de garante de la sociedad EXCEDENTES LCM S.A.S., presentó solicitud de terminación por mutuo acuerdo de las diferencias con la administración reflejadas en el Expediente PD 20092009002873, dentro del cual se profirió la Liquidación Oficial de Revisión 322412011000042 del 10 de febrero de 2011 y la Resolución 900045 del 5 de marzo de 2012, a través de las cuales se determinó el IVA a cargo

correspondiente al primer bimestre del 2009; actos estos, que se encontraban en firme para esa fecha. No se explica por qué el Tribunal manifiesta que la solicitud versó sobre el proceso sancionatorio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta agencia del Ministerio Público definir si erró el a quo, al concluir que los actos frente a los cuales se solicitó la terminación por mutuo acuerdo eran los correspondientes a la resolución sanción por devolución improcedente y, por ende, si le asiste la razón a la entidad apelante en el sentido de que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo elevada por la sociedad LA PREVISORA S.A. Concepto 170 2016-372396 8 Bogotá D.C., 21 de octubre de 2016 Expediente 22615 correspondía a los actos de determinación oficial del IVA por el primer bimestre de 2009. Precisado lo anterior, procede la Procuraduría Sexta Delegada a emitir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- A folios 29 y 30 del expediente, se observa la solicitud de terminación por mutuo acuerdo elevada por LA PREVISORA S.A., el 30 de agosto de 2013, en la que efectivamente relaciona la actuación administrativa 322412011000045 por valor de $1.597’214.000. No obstante, pese al error cometido en el número de la actuación administrativa (liquidación oficial de revisión), de la Póliza 1011004, obrante a folio 31 del expediente, se desprende que el valor asegurado es el citado por la aseguradora en la solicitud elevada ($1.597’214.000) y que su objeto es asegurar el cumplimiento de

las disposiciones legales relacionadas con la solicitud de devolución del saldo a favor en el IVA del primer bimestre de 2009. Igualmente quedó consignado en la póliza que la garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución. Adicionalmente, en el recibo de pago allegado por la demandante con la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, obrante a folio 3 de los antecedentes, se observa que este recibo corresponde al Oficial de Pago de Impuestos Nacionales, por medio del cual se realizó el pago de la suma indebidamente devuelta y/o compensada, es decir $1.597’214.000 (valor asegurado) correspondiente al pago del Acto Oficial 32241202000518 de 4 de septiembre de 2012, que no es otro que la resolución sanción por devolución y/o compensación improcedente. Así mismo, en el recibo de pago aparece la identificación del contribuyente (9002261749) y su razón social

(EXCEDENTES LCM S.A.S).

Por lo anterior, no podía entender la DIAN que lo garantizado era la liquidación oficial de revisión; tampoco podía concluir que por estar los actos de determinación en Concepto 170 2016-372396 9 Bogotá D.C., 21 de octubre de 2016 Expediente 22615 firme, era procedente negar la terminación por mutuo acuerdo solicitada por la sociedad LA PREVISORA S.A., cuando no era garante de la liquidación oficial de revisión, sino del cumplimiento de las disposiciones legales relacionada con la solicitud de devolución del saldo a favor. 2.- Por lo anterior, considera esta agencia del Ministerio Público que obró

correctamente el a quo al declarar la nulidad de los actos demandados por considerar que la demandante cumplió los requisitos establecidos en el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 y los artículos 6, 7, 8 y 9 del Decreto 699 de 2013, para solicitar la terminación por mutuo acuerdo respecto de la resolución sanción por devolución improcedente; máxime cuando la misma entidad apelante en su escrito sostiene que la sociedad LA PREVISORA S.A., actuó en su calidad de garante de la sociedad EXCEDENTES LCM S.A.S. Esta calidad de garante no puede ser entendida frente a los actos de determinación del impuesto, cuando del texto de la Póliza 1011004 se desprende que es con relación a los actos relacionados con la sanción por devolución improcedente, toda vez que garantiza el monto devuelto ($1.597’214.000) y el monto de la sanción por improcedencia de la devolución, respecto de los cuales no puede aplicar la Administración la firmeza de los actos de determinación a la fecha de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo (30 de agosto de 2013). Así las cosas, este despacho no encuentra desvirtuadas las razones de hecho y de derecho tenidas en cuenta por el a quo en la sentencia recurrida. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala confirmar la sentencia apelada. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado