PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto administrativo por silencio ant

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo por silencio ante petición que negó pago de sanción moratoria por cesantías canceladas parcialmente LIQUIDACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS-Es anual y aplicable también a servidores públicos del orden territorial según regulación legal Advierte esta agencia del Ministerio Público que la relación laboral con el ente territorial no ha culminado, al menos hasta la presentación de la demanda, y respecto a la cesantía se halla regulada bajo el régimen anualizado en el Fondo Administrador de Cesantías; en consecuencia, atendiendo este presupuesto es pertinente revisar la prescripción del derecho a la sanción moratoria, de conformidad con lo previsto en la Ley 344 de 1996, en efecto, es menester recordar que la liquidación anual del auxilio de cesantías es aplicable a los servidores públicos del orden territorial, a partir de vigencia de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, disposición esta que fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 CESANTIAS-Se hallan reguladas bajo el régimen anualizado en el Fondo Administrador de estas CESANTIAS-Se deben liquidar y consignar antes del 15 de febrero del año siguiente en cuenta designada por trabajador en fondo privado según regulación legal CESANTIAS-Sobre fecha en que se hace exigible la obligación de su pago según sentencia del Consejo de Estado SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS-Se encuentra prescrita para las anualidades en litigio al no efectuarse reclamación dentro del término oportuno Es preciso señalar que el último año en que no se pagaron las cesantías fue el 2010, es decir, que

debía haberse girado al fondo privado de cesantías antes del 15 de febrero de 2011, fecha a partir de la cual iniciaba a contarse los tres años para que el servidor público hiciera la reclamación administrativa, no obstante, lo hizo hasta el 5 de noviembre de 2014, habiendo ya trascurrido el término prescriptivo. Siguiendo los parámetros en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la sanción moratoria se encuentra prescrita para todas las anualidades reclamadas, porque la demandante no efectuó la reclamación administrativa dentro los tres años siguientes a la fecha en que la obligación se hizo exigible para cada uno de los años reclamados (15 de febrero), configurando la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código Procesal Laboral.

Actor: Luz Mira Sánchez Castillo

Demandado: Municipio de Soledad Atlántico

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 041

IUS PGN E-2020-083825

Bogotá, D.C, 28 de febrero de 2020 Doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero ponente Sección Segunda-Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 08001-23-33-000-2015-90099-01

No. Interno: 2578-2019

Demandante: Luz Mira Sánchez Castillo Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES La señora Luz Mira Sánchez Castillo, actuando a través de apoderada judicial, solicitó1 la nulidad del acto administrativo negativo presunto, surgido a raíz del silencio en que incurrió el municipio de Soledad Atlántico ante la petición presentada por la actora el 5 de noviembre de 2014, configurado el 5 de febrero de 2015, por medio del cual se negó el pago de la sanción moratoria, por concepto de las cesantías canceladas parcialmente y correspondiente a los años 2003 a 2010.

Solicitó que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho reconociéndole y cancelándole la sanción moratoria que se generó por el pago parcial de las cesantías causadas en los años 2003 a 2010, a que tiene derecho en los términos que estipula la ley. De igual forma, se cancelen los intereses corrientes y moratorios a los cuales tiene derecho, desde el momento que se comenzó a generar la sanción moratoria hasta el tiempo en que se haga efectivo el pago de las pretensiones de la demanda; también pidió se repare los perjuicios sufridos conforme lo indica el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Solicitó además que el valor de la condena sea actualizado al ejecutarse la sentencia con base en el IPC y la forma actuarial establecida por la jurisprudencia administrativa, para compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y se le dé cumplimiento al fallo en

1 Folios 1 a 10 y 32 a 37 del c. pral.

Actor: Luz Mira Sánchez Castillo

Demandado: Municipio de Soledad Atlántico

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 los términos del inciso segundo del artículo 187 del C.P.A.C.A. 1.1. HECHOS La parte actora, a través de apoderada judicial, señaló como supuestos fácticos los siguientes: Ha laborado en el municipio de Soledad Atlántico, en el cargo de Auxiliar Administrativo de la Secretaría de Educación, hasta la fecha de la presentación de la demanda de manera ininterrumpida. El 5 de noviembre de 2014, la actora presentó reclamación ante la Alcaldía de Soledad, con el fin de agotar la vía gubernativa y solicitar que se le pagara la sanción moratoria generada por el pago incompleto de las cesantías causadas de los años 2003 a 2010. El ente territorial hasta la fecha de la presentación de la demanda, no ha contestado la reclamación administrativa presentada el 5 de noviembre de 2014, estableciéndose el silencio administrativo negativo, dando paso al acto ficto o presunto con efectos negativos, por medio del cual se entiende que negó el pago de la sanción moratoria solicitada. 1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante citó como normas infringidas los artículos 1, 13, 29, 53, 80, 90, 209 y 211

la Constitución Política de Colombia;  Artículos 138, 152, 162, 166 y ss. del C.P.A.C.A.,  Artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 y el Decreto 1716 de 2009.  Ley 344 de 1996.  Artículos 99,102 y 104 de la Ley 50 de 1990.  Decreto 1582 de 1998  Decreto 1063 El concepto de violación lo sintetizó en que el acto acusado vulnera directamente los derechos laborales adquiridos por la actora, puesto que la demandada hace a un lado los criterios que al respecto la Corte Constitucional ha determinado, los cuales forman parte del patrimonio de las personas y sin duda desconoce las normas legales, por medio del cual se penaliza el pago extemporáneo de las cesantías, como lo señalan la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Soledad Atlántico, a través de apoderado judicial contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, considerando que la entidad demandada cumplió con el deber legal de afiliar a la demandante al fondo de cesantías, ocurrido desde la fecha de su ingreso, por lo que esa administradora es quien debe responder por la obligación.

Actor: Luz Mira Sánchez Castillo

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3 Propuso las excepciones de caducidad, prescripción, falta y/o indebido agotamiento de la vía gubernativa, e inaplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. (fls. 57 a 60). 1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, en su sala de Decisión Oral, Sección B, mediante sentencia del 9 de noviembre de 2018, declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria, negó las pretensiones de la demanda, considerando que la parte interesada debió reclamar directamente el reconocimiento del derecho al pago de salarios moratorios dentro de los siguientes tres (3) años, contados a partir del momento en que se genera el mismo, pues de lo contrario se extingue el derecho, como en efecto ocurrió en el caso bajo estudio. (fls. 219 a 234). 1.5. RECURSO DE APELACIÓN La actora, a través de su apoderado, presentó recurso de apelación argumentando que no existe prescripción; señala que si bien es cierto existe una norma en el Código Procesal Laboral, en su artículo 151, que hace referencia al tiempo en el que prescriben los derechos, así como también en el Decreto 3135 de 1968, no es menos cierto que las altas cortes, así como el Tribunal Administrativo del Atlántico, han decantado esta posición legal y la han hecho a un lado por no ser garantistas de los derechos de los empleados o funcionarios públicos. Adujo que en el presente caso el pago no se realizó ni en la forma, ni en la oportunidad legalmente establecida, generando sin lugar a equívocos la sanción moratoria pretendida;

indicó que además existen unos lineamientos jurisprudenciales de las altas cortes como son la Corte Suprema de JusticiaSala de Casación Laboraly el Consejo de Estado, los cuales en varia sentencias hacen referencia a la prescripción de las prestaciones sociales en especial de las cesantías y la sanción moratoria que se genera por el no pago de estas, y que señalan que la prescripción comienza a contabilizarse a partir de la fecha en que se generó el pago de la prestación laboral; de igual forma, expone que esta figura comienza a contabilizarse a partir de la finalización de la relación laboral y que en el presente caso no se puede determinar que el término de prescripción no ha iniciado en su contabilización, porque la demandante se encuentra vinculada a la administración municipal de Soledad. Invocó que en el sub lite no se está respetando el precedente jurisprudencial horizontal y vertical existente al momento de la ocurrencia de los hechos, con lo que se está vulnerando derechos constitucionales respecto al pago de la sanción moratoria, con la aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, donde se precisaron los criterios de liquidación y término prescriptivo de la sanción moratoria. Igualmente, expresó que en el caso bajo examen se está aplicando con efectos retroactivos la sentencia de unificación CE-SUJ004, con lo que se le está haciendo una aplicación inconstitucional, vulnerando las garantías constitucionales; concluyó solicitando revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, acceder a las pretensiones.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico se contrae en determinar si

se encuentra probado que la actora tiene derecho al reconocimiento de la sanción

Actor: Luz Mira Sánchez Castillo

Demandado: Municipio de Soledad Atlántico

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 moratoria, por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas (2003 a 2010), a cargo del municipio de Soledad Atlántico o, si por el contrario, se configura la prescripción del derecho. Sea lo primero establecer que la actora ostentó la calidad de servidora público del municipio de Soledad, en el cargo de Auxiliar Administrativo, adscrito a la Secretaría de Educación, desde el 1º de junio de 2002 hasta la fecha de presentación de la demanda. Por su parte, el último de los años reclamados es el 2010, es decir que el ente territorial tenía que consignar las cesantías el 15 de febrero de 2011, en el fondo privado de cesantía al que se encontraba afiliada la funcionaria municipal. El 5 de noviembre de 2014, presentó derecho de petición al empleador, a fin que se le reconociera y cancelara la sanción moratoria, por el no giro oportuno de la totalidad de las cesantías al fondo respectivo, durante los años 2003 a 2010, sin que recibiera respuesta alguna del ente territorial. esta agencia del Ministerio Público que la relación laboral con el ente territorial no ha culminado, al menos hasta la presentación de la demanda, y respecto a la cesantía se

halla regulada bajo el régimen anualizado en el Fondo Administrador de Cesantías; en consecuencia, atendiendo este presupuesto es pertinente revisar la prescripción del derecho a la sanción moratoria, de conformidad con lo previsto en la Ley 344 de 1996. Para el efecto, es menester recordar que la liquidación anual del auxilio de cesantías es aplicable a los servidores públicos del orden territorial, a partir de vigencia de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, disposición esta que fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en cuanto al reconocimiento de cesantías del régimen anual y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el Estado, preceptuó lo siguiente: “Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;” (subraya fuera de texto). Por su parte, los artículos 1º y 2º del Decreto 1582 de 1998 disponen:

“Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los

Actor: Luz Mira Sánchez Castillo

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998” Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.” En cuanto al numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, establece que las cesantías se debe liquidar y consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta que haya designado el trabajador en el fondo privado de cesantía que elija, así: “3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo

de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” En consecuencia, las normas examinadas regulan el pago en que incurre el empleador, cuando se demora en consignar las cesantías anuales en el fondo privado que escoja el trabajador, según lo estipulado por las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. A su turno, el artículo 151 del Código Procesal Laboral estipuló: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Sobre esta materia, a partir de la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de la radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, sentó la postura frente a la figura jurídica que se estudia en el sub lite, en el sentido de precisar que la obligación se hace exigible a partir del 15 de febrero siguiente a la anualidad liquidada y a partir de esa misma fecha se puede reclamar a la administración, el pago de esa obligación dentro de los 3 años siguientes para conjurar la prescripción. En efecto, la citada sentencia de unificiación, sobre el tema de la prescripción de la

sanción moratoria por el no pago de la cesantía en el régimen anualizado, dijo: “(…) los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Actor: Luz Mira Sánchez Castillo

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. (…), De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año

siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1[24][24] del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual. Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo

que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.” (Subrayas fuera de texto). [24][24] “Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía…”

Actor: Luz Mira Sánchez Castillo

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 Es preciso señalar que el último año en que no se pagaron las cesantías fue el 2010, es decir, que debía haberse girado al fondo privado de cesantías antes del 15 de febrero de 2011, fecha a partir de la cual iniciaba a contarse los tres años para que el servidor público hiciera la reclamación administrativa, no obstante, lo hizo hasta el 5 de noviembre de 2014, habiendo ya trascurrido el término prescriptivo. Siguiendo los parámetros en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,

expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la sanción moratoria se encuentra prescrita para todas las anualidades reclamadas, porque la demandante no efectuó la reclamación administrativa dentro los tres años siguientes a la fecha en que la obligación se hizo exigible para cada uno de los años reclamados (15 de febrero), configurando la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código Procesal Laboral. En conclusión, para esta agencia las súplicas del recurrente no tienen vocación de prosperar.

III. CONCEPTO Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Subsección “B” de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada.

Del Señor Consejero Ponente,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV. MDBZ. CFRA

Actor: Luz Mira Sánchez Castillo

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