PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto que niega devolución de mayor v

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega devolución de mayor valor pagado por impuesto predial/NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra la liquidación oficial de revisión tributaria NOTIFICACIÓN-Respecto de actos liquidatorios que produjeron el saldo a pagar del impuesto predial PAGO DE LO NO DEBIDO-Improcedencia de la solicitud de devolución Así las cosas, si la demandante tenía reparos frente a la notificación del requerimiento especial y del acto liquidatorio, debió demandar dicha actuación y no proceder a pedir la devolución del pago de lo no debido, asumiendo que la administración estaba obligada a desconocer la eficacia o la legalidad de sus propios actos, cuando estos no han sido revocados, ni desvirtuada su legalidad en proceso alguno. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Improcedencia respecto a los actos de liquidación Por lo tanto, los reparos expuestos por la recurrente no desvirtúan los fundamentos del a quo que lo llevaron a negar las pretensiones de la demanda, pues en la presente acción no es procedente resolver sobre la oponibilidad, ejecutoriedad y eficacia de los actos administrativos de liquidación, como consecuencia de irregularidades en su notificación, toda vez que la legalidad que se cuestiona es la de los actos que negaron la devolución de lo pagado en virtud de las actos de determinación oficial del impuesto predial. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21112 2 Concepto 153 2014-340738

Bogotá, D.C., 14 de octubre de 2014 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 25000232700020130031901

Radicado: 21112

Asunto: IMPUESTO PREDIAL - DEVOLUCIÓN Actor: EKKO PROMOTORA S.A.S De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- En mayo de 2011 EKKO solicitó a la Administración Distrital un estado de cuenta en el que apareció un saldo pendiente por el impuesto predial soportado en un requerimiento especial y una liquidación oficial de revisión. 2.- El 29 de junio de 2011, en aplicación del artículo 1° del Acuerdo 469 de 2011, EKKO procedió a pagar la supuesta obligación debida, por un valor total de $82’251.000 Como a la sociedad no le fueron notificados los referidos actos administrativos, procedió a elevar un derecho de petición ante la Administración Distrital, solicitando copia de los mismos.

3.- El 10 de agosto de 2011, la Oficina de Liquidación de Impuestos a la Propiedad respondió la petición anterior y adjuntó copia del requerimiento especial, de la liquidación oficial de revisión y del aviso en el diario La República con el que, según el demandante, se pretendió subsanar la notificación de la liquidación oficial de revisión. 4.- El 10 de octubre de 2011, EKKO solicitó la devolución del pago de lo no debido, en la medida que la declaración presentada por el año 2005 se encontraba en firme, por haber transcurrido más de dos años desde la fecha de vencimiento del término para declarar sin que se le hubiera notificado requerimiento especial, de suerte tal que el mayor impuesto pagado constituye un pago de lo no debido. 5.- El 17 de febrero de 2012, la Administración expidió la Resolución 2012EE23766 DDI-004481, negando la solicitud de devolución por no existir registro de revocatoria de la liquidación oficial de revisión. 3 Expediente 21112 La anterior resolución fue recurrida en reconsideración y el recurso resuelto por la Administración el 28 de enero de 2013 mediante la Resolución DDI001232, con la cual confirmó en todas sus partes la Resolución 2012EE23766 DDI-004481. 6.- La sociedad EKKO PROMOTORA S.A.S, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones 2012EE23766 DDI-004481 de 17 de febrero de 2012 y DDI001232

de 28 de enero de 2013, por las cuales la Administración Distrital negó la devolución del pago de lo no debido. 7.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 9 de abril de 2014, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones: 7.1.- La Sala comparte la posición de la administración al señalar que en esta Litis se discute la legalidad de los actos que decidieron sobre la solicitud de devolución del impuesto predial y no la legalidad del requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión. Si el demandante pretende discutir la notificación del requerimiento especial y de la liquidación oficial, puede hacer uso de los recursos legales ante la administración y posteriormente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En la presente acción no procede revivir términos ni sustituir vías procesales de impugnación que el demandante pudo ejercitar contra los citados actos. Una vez notificada la sociedad, por conducta concluyente, bien pudo ejercitar los medios de defensa contra los actos de liquidación y no pretender que en este proceso se tenga como un hecho la ilegalidad de la notificación del acto de liquidación oficial. 7.2.- Los actos ejecutoriados constituyen título ejecutivo de recaudo a favor del fisco (art. 828 E.T.).1 Se advierte que para que proceda la devolución de tributos, se requiere de un título que así lo establezca. Es decir, un título que reconozca a favor del contribuyente el mayor pago o el pago injustificado. En el presente caso el actor manifiesta haber realizado un pago con fundamento en una liquidación oficial del impuesto predial practicada por la administración

distrital; por lo tanto, es claro que el título de recaudo es la liquidación oficial. Entonces, si el contribuyente pretende una devolución de lo pagado debe, previamente, hacer uso de los recursos de ley para impugnar el acto de la liquidación, entre ellos utilizar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el CPACA y así obtener la declaratoria de nulidad del título ejecutivo, siendo dicha sentencia el título que le permitiría acceder a la devolución. 1 Sentencia de 9 de agosto de 2012, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Expediente 18301 Expediente 21112 4 8.- La sociedad demandante, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes términos: 8.1.- Está demostrado que los actos en los que se sustentó la administración para negar la devolución del pago de lo no debido no eran oponibles a EKKO. El Tribunal no tiene en cuenta que la inoponibilidad de los actos de liquidación constituye prueba idónea de la nulidad de los actos demandados en este proceso, por cuanto se sustentaron en la existencia de un requerimiento especial y de una liquidación oficial que no son oponibles al contribuyente. Está demostrado que ni el requerimiento ni la liquidación oficial fueron notificadas a EKKO y, como consecuencia, dichos actos no tienen ningún efecto para la sociedad y la declaración privada del año 2005 quedó en firme. En consecuencia, el pago realizado no es debido. 8.2.- Los actos de liquidación del impuesto no estaban ejecutoriados y no eran oponibles a EKKO.

La sociedad no conocía los actos de liquidación cuando efectuó el pago de lo no debido. Cualquier pago posterior a la firmeza de la declaración privada, constituye un pago de lo no debido. EKKO nunca fue notificado de los actos de liquidación, por lo tanto esos actos son ineficaces.2 8.3.- Es irrelevante el hecho de que los actos de liquidación gocen de presunción de legalidad, por cuanto dichos actos no son oponibles al administrado. Los actos demandados son nulos por violación del debido proceso, al sustentarse en actos ineficaces. Se desconoce el derecho a la defensa de EKKO al hacerle oponible actos que nunca conoció. La Corte Constitucional aclaró que pretender hacer valer un acto administrativo ineficaz es violatorio del debido proceso.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de la Resoluciones 2012EE23766 DDI-004481 de 17 de febrero de 2012 y DDI001232 de 28 de enero de 2013, por las cuales la Administración Distrital de Bogotá negó la devolución del pago de lo no debido a la sociedad EKKO PROMOTORA S.A.S. La controversia a resolver, en los términos del recurso de apelación interpuesto, consiste en establecer si en esta instancia es procedente definir asuntos relacionados con la notificación de los actos liquidatorios que produjeron el saldo a 2 Palacio Hincapié, Juan Angel, Derecho Procesal Administrativo. Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., 3ª edición, Bogotá, 2002, Pág. 76 3 Sentencia C-419 de 1994

5 Expediente 21112 pagar, cuyo pago considera la demandante correspondió a un pago de lo no debido. Observa esta agencia del Ministerio Público que la sociedad recurrente fundamenta su inconformidad frente al fallo de primera instancia, realizando un ataque directo a la liquidación oficial de revisión que originó el valor pagado por la contribuyente, cuya solicitud de devolución le fue negada mediante los actos que se estudian en el presente asunto. Los actos demandados fueron los que dieron respuesta a la solicitud de devolución impetrada por la demandante el 10 de octubre de 2011, fecha posterior a la del pago del valor correspondiente a la determinación oficial del impuesto predial (29 de junio de 2011) y a la del recibo del requerimiento especial, la liquidación oficial y el aviso del Diario la República (10 de agosto de 2011). Así las cosas, si la demandante tenía reparos frente a la notificación del requerimiento especial y del acto liquidatorio, debió demandar dicha actuación y no proceder a pedir la devolución del pago de lo no debido, asumiendo que la administración estaba obligada a desconocer la eficacia o la legalidad de sus propios actos, cuando estos no han sido revocados, ni desvirtuada su legalidad en proceso alguno. Por lo tanto, los reparos expuestos por la recurrente no desvirtúan los fundamentos del a quo que lo llevaron a negar las pretensiones de la demanda, pues en la presente acción no es procedente resolver sobre la oponibilidad, ejecutoriedad y eficacia de los actos administrativos de liquidación, como consecuencia de irregularidades en su notificación, toda vez que la legalidad que se cuestiona es la de los actos que negaron la devolución de lo pagado en virtud

de las actos de determinación oficial del impuesto predial. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada considera que la sentencia apelada debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado