PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto que niega prescripción de acció

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega prescripción de acción de cobro de obligaciones del impuesto de pesas y medidas ACCIÓN DE COBRO-Término de prescripción según art. 817 de Estatuto Tributario, modificado por art. 86 de ley 788 de 2.002 ACCIÓN DE COBRO-Su prescripción se interrumpe con notificación del mandamiento de pago, según art .819 del E.T ACTO ADMINISTRATIVO-No hay constancia de que haya sido notificado en forma debida a actora/ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL-Emitió título ejecutivo sin estar ejecutoriado el acto administrativo en que se fundamentó/ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL-Omitió acciones para hacer efectivo el cobro de obligación tributaria/ACCIÓN DE COBRO-Su término se encuentra prescrito/SENTENCIA-Se debe confirmar …..En el caso sub judice, es claro que el tesorero del municipio inició el proceso de cobro coactivo, dictando la Resolución 2260 de mayo 31 de 2006, a través de la cual libró mandamiento de pago contra la FIDUCIARIA CAFETERA S.A.- FIDUCOMISO FIDUCAFE – TELETEQUENDAMA, por la suma de $1.368.942.264.oo, determinada en la Resolución 1340 de diciembre 31 de 2004, sin que haya constancia que este último acto administrativo haya sido debidamente notificado a la actora. Razón por la cual la administración emitió un título ejecutivo sin que estuviera debidamente ejecutoriado el acto administrativo en que se fundamentó. Lo cual invalida el mandamiento de pago

No obstante lo anterior, en el expediente aparece demostrado, que el mandamiento de pago se libró en el años 2006 y que tal hecho eventualmente pudo interrumpir por cinco años más la prescripción de la acción de cobro (hasta 2011), sin embargo, la administración municipal de Girardot, no hizo nada para hacer efectiva el cobro de la obligación tributaria dentro de eso nuevos 5 años y solo hasta el año 2014, cuando el actor le solicitó un nuevo pronunciamiento sobre la prescripción fue que la negó sin un soporte jurídico real para ello. Lo anterior se traduce en la prescripción de la acción de cobro. Así las cosas, es claro para el Ministerio Público representado en la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado que el término de prescripción de la acción de cobro se encuentra prescrito, razón por la cual se solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmar la sentencia del 25 de mayo de 2017, expedida por la Subsección “B” de la Sección Carta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 23242 2 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 250002337000201500486 01

Radicado: 23242

Asunto: AUTORIDADES MUNICIPALES

Demandante: Fiduciaria Davivienda

Demandado: MUNICIPO DE GIRARDOT De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS 1.1. Fiduciaria Davivienda S.A. solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se declare: 1.1.1. La nulidad de la Resolución 3639 del 14 de agosto de 2014, proferida por la Tesorería General del Municipio de Girardot – Cundinamarca, donde se niega la prescripción de la acción de cobro de las obligaciones del impuesto de pesas y medidas a cargo del fideicomiso FIDUCAFE –TELETEQUENDAMA 1.1.2. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que se encuentra prescrita la acción de cobro Municipio de Girardot por concepto del Impuesto de pesas y medidas de los años 1999 a

2003. Como consecuencia de lo anterior se declare extinguida tal obligación y no se continúe con la ejecución ni se decreten medidas cautelares dentro del proceso de cobro coactivo 1.2. El 29 de noviembre de 2004, se celebró un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos entre TELETEQUENDAMA S.A. ESP. en

Liquidación y FIDUCIARIA CAFETERA FIDUCAFE, cuyo objeto fue la constitución del fideicomiso con destino a realizar los respectivos pagos por los conceptos de sentencias condenatorias, especialmente, las relacionados con el proceso del Impuesto de pesas y medidas adelantado por el municipio de Girardot. Expediente 23242 3 1.3. El Tesorero del Municipio inició el proceso de cobro coactivo y dictó la Resolución 2260 de mayo 31 de 2006, a través de la cual libró mandamiento de pago contra la FIDUCIARIA CAFETERA S.A.- FIDUCOMISO FIDUCAFE – TELETEQUENDAMA, por la suma de $1.368.942.264.oo, determinadas en las Resolución 467 y 1340 de diciembre 31 de 2004. 1.4. Mediante Resolución 2738 de 2006, la Administración de Girardot determinó no tener en cuenta las excepciones presentadas por la actora, en razón que no se había acreditado la representación legal. 1.5. Afirma la actora, que después de presentado el escrito de excepciones, la administración municipal no realizó las acciones tendientes para llevar a cabo el pago de la obligación. Que no tuvo en cuenta las normas del procedimiento de cobro, las cuales determinan un término perentorio de cinco (5) para culminar el proceso. 1.6. El 25 de junio de 2012, le solicitaron al Tesorero Municipal de Girardot que decretara la prescripción de la obligación generada por el impuesto de pesas y medidas de los años 2009 a 2003. 1.7. El 18 de septiembre de 2012, la Tesorería Municipal de Girardot

respondió la petición del Actor, señalando la imposibilidad de acceder a la petición por cuanto no era el mecanismo idóneo para solicitarla y además porque no se contaba con Resolución 467 de 2004, motivo por el cual se había iniciado la reconstrucción del expediente. 1.8. Que el 1 de marzo de 2013, estando prescrita la obligación, la Tesorería de Girardot profirió TMCC 416, con la cual ordenó seguir con la ejecución. 1.9. El 14 de agosto de 2014 el tesorero municipal de Girardot profiere la Resolución 3639, negando nuevamente la solicitud de prescripción que presentó el demandante. 1.10. Normas violadas El apoderado de la parte actora en su demanda invocó como normas violadas, los artículos 29 de la Constitucional, 91.3 del CPACA, 187 y 188 del E.T. y 261 y 262 del Acuerdo Municipal 036 de 1998, 1.11. Concepto de Violación El actor indica que se le violaron los principios al debido proceso pues la prescripción afecta a todo tipo de obligaciones.

2. DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA El Municipio de Girardot - de Cundinamarca dentro de la oportunidad legal contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones y señalando: 2.1. Que con base en el literal f). del artículo 793 del E.T., los agentes fiduciarios son responsables solidarios de las obligaciones del Expediente 23242 4 fideicomitente, lo cual es reiterado en la cláusula séptima del contrato de fiducia mercantil. 2.2. Confirma que la Administración Municipal expidió las Resoluciones 467

de 2004 y 1340 de 2004, por medio de las cuales se liquidó oficialmente el impuesto de pesas y medidas a cargo de TELETEQUENDAMA y que estos no fueron oportunamente demandados. En todo caso, la obligación del agente fiduciario era pagar el tributo determinado por el municipio 2.3. Por ultimo expresa, que se suspendió la prescripción debido a la imposibilidad del municipio para efectuar el cobro de la obligación (perdida o supresión del expediente) y sustento este hecho en lo dispuesto en el artículo 2530 del C.C. según el cual no se contara el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho mientras dicha imposibilidad subsista.

3. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 25 de mayo de 2017, la Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la nulidad de la Resolución 3639 de 2014, proferida por el Municipio de Girardot, con la cual la administración denegó la prescripción de la obligación del Impuesto de pesas y medidas de los años gravables 1999 a 2003.

Así mismo, declaró a título de restablecimiento del derecho, la prescripción de la acción de cobro ejercida mediante la Resolución 2260 de mayo 31 de 2006, por medio de la cual se libró mandamiento de pago contra la actora como vocera del patrimonio autónomo fideicomiso FIDUCAFE-TELETEQUENDAMA por concepto de impuesto anotado de los años gravables 1999-2003. Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal al adoptar la sentencia,

encontramos: 3.1 En el expediente no aparece la fecha de notificación de la Resolución 1340 de 2004, mediante la cual se desato el recurso de reconsideración contra la liquidación de aforo del impuesto. 3.2. No hubo medidas de embargo ni secuestro tendientes a obtener el pago. 3.3. Por ultimo señala: … “Por consiguiente, considerando que el termino de prescripción de la acción de cobro en el sub lite se interrumpió con la liquidación forzosa de la sociedad TELETEQUENDAMA S.A. ESP (fideicomitente y deudora) y con la notificación del mandamiento de pago y dado que este último se notificó el 12 de junio de 2006 (fol. 186), en términos del artículo 2535 del CC la obligación de pagar el impuesto de pesas y medidas de los años gravables 1999 a 2003, prescribió el 13 de junio de 2011. Y esto es así, se enfatiza, por cuanto durante el periodo de Expediente 23242 5 prescripción de la acción de cobro del municipio de Girardot no se realizó actuaciones tendientes a la satisfacción del saldo insoluto tales como las medidas de embargo y secuestro.” …

4. DEL RECURSO DE APELACION La apoderada del Municipio de Girardot en el Departamento de Cundinamarca interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por la Sección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la sentencia del 25 de mayo de 2017, indicando: 4.1. Que la prescripción que debió operar era la de 10 años por las vigencias de las en que se generó el hecho normas.

4.2. Imprescriptibilidad en materia de cobros coactivos 4.3. Interrupción de la Prescripción 4.4. Preclusión de la oportunidad para demandar 4.5. Caducidad de la acción para demandar 4.6. Prescripción se encontraba suspendida

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos: Lo primero que debemos resaltar, es que el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, dispuso: “Artículo 66. Administración y control. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicaran los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional.” En este mismo sentido, el artículo 817 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002, al referirse al término de prescripción de la acción de cobro en temas tributarios señala: “La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término

de cinco años contados a partir de: (…) Expediente 23242 6

4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión.” … Por su parte, el artículo 818 Ibidem, al referirse a la interrupción o suspensión de la acción de cobro, lo siguiente: “Artículo 818. Interrupción y suspensión del término de prescripción. El término de la prescripción de la acción de cobro se

interrumpe por la notificación del mandamiento de pago, por el otorgamiento de facilidades para el pago, por la admisión de la solicitud del concordato y por la declaratoria oficial de la liquidación forzosa administrativa. Interrumpida la prescripción en la forma aquí prevista, el término empezará a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago, desde la terminación del concordato o desde la terminación de la liquidación forzosa administrativa. El término de prescripción de la acción de cobro se suspende desde que se dicte el auto de suspensión de la diligencia del remate y hasta: - La ejecutoria de la providencia que decide la revocatoria, - La ejecutoria de la providencia que resuelve la situación contemplada en el artículo 567 del Estatuto Tributario. - El pronunciamiento definitivo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el caso contemplado en el artículo 835 del Estatuto Tributario.”… El artículo 819 del mismo E.T., determinó que la prescripción de la acción de cobro se interrumpe por la notificación del mandamiento de pago y que interrumpida la acción de cobro, el término empieza a correr de nuevo, desde el día siguiente de la notificación del mandamiento de pago. En el caso sub judice, es claro que el tesorero del municipio inició el proceso de cobro coactivo, dictando la Resolución 2260 de mayo 31 de 2006, a través de la cual libró mandamiento de pago contra la FIDUCIARIA CAFETERA S.A.- FIDUCOMISO FIDUCAFE – TELETEQUENDAMA, por la suma de $1.368.942.264.oo, determinada

en la Resolución 1340 de diciembre 31 de 2004, sin que haya constancia que este último acto administrativo haya sido debidamente notificado a la actora. Razón por la cual la administración emitió un título ejecutivo sin que estuviera debidamente ejecutoriado el acto administrativo en que se fundamentó. Lo cual invalida el mandamiento de pago No obstante lo anterior, en el expediente aparece demostrado, que el mandamiento de pago se libró en el años 2006 y que tal hecho eventualmente pudo interrumpir por cinco años más la prescripción de la acción de cobro (hasta 2011), sin embargo, la administración municipal de Girardot, no hizo nada para hacer efectiva el cobro de la obligación tributaria dentro de eso nuevos 5 años y solo hasta el año 2014, cuando el actor le solicitó un nuevo pronunciamiento sobre la prescripción fue que la negó sin un soporte jurídico real para ello. Lo anterior se traduce en la prescripción de la acción de cobro. Expediente 23242 7 Así las cosas, es claro para el Ministerio Público representado en la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado que el término de prescripción de la acción de cobro se encuentra prescrito, razón por la cual se solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmar la sentencia del 25 de mayo de 2017, expedida por la Subsección “B” de la Sección Carta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado