PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra actos relacionados con existencia de

1 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos relacionados con existencia de contrato realidad y declaratoria de relación laboral como docente PRESCRIPCIÓN-De acciones según regulación legal y doctrina PRESCRIPCIÓN LABORAL-Se produce en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible DOCENTE-Reclamó reconocimiento de relación laboral por escrito de 30 de mayo de 2014,configurándose la prescripción del derecho/ENTIDAD ESTATAL-Se le condenó a pagar aportes pensionales en porcentaje correspondiente Por consiguiente, examinada la situación de la demandante se observa que se desempeñó como docente en el período comprendido entre el 1º de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 1996, pero reclamó el reconocimiento de la relación laboral mediante escrito del 30 de mayo de 2014, es decir que se configura la prescripción del derecho, toda vez que transcurrieron más de 3 años desde que la obligación se hizo exigible, declaración que comprende las prestaciones sociales que de ella se deriva. Ahora bien, a pesar de que el Tribunal Administrativo de Santander declaró la prescripción trienal, condenó a la entidad accionada a pagar los aportes pensionales en el porcentaje que le correspondía, decisión que comparte esta Agencia del Ministerio Público, porque si bien su pago emana de toda relación laboral, no es menos cierto que a nivel jurisprudencial, el Consejo de Estado ha considerado que deben ser reconocidos al ser imprescriptibles, en tanto deben incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación PRESCRIPCIÓN-Se configura respecto a la relación laboral y al derecho de percibir prestaciones por simulación de contrato/PRESCRIPCIÓN-No incluye

aportes de pensión que se derivaron de relación de trabajo …..en el caso sub lite, si bien se configura la prescripción respecto a la relación laboral y al derecho de percibir las prestaciones sociales en virtud de la simulación del contrato laboral, de todas formas no incluye los aportes de pensión que se derivaron de esa relación de trabajo, al tratarse de un derecho imprescriptible por los efectos que tiene respecto al reconocimiento de la pensión de jubilación.

Demandante: Doris Calderón Moreno

Demandado: Municipio de El Playón

IUS E-2018-260448

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IUS E-2018-260448

Concepto No. 073 Bogotá, D.C., 25 de junio de 2018 Doctor Gabriel Valbuena Hernández Consejero ponente Subsección “A” – Sección Segunda Consejo de Estado

Referencia: Expediente No. 68001233300020150087401

No. interno: 2250-2017

Demandante: Doris Calderón Moreno Demandado: Municipio de El Playón Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Apelación sentencia (Ley 1437 de 2011) Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a rendir su concepto en el proceso de la referencia.

III. ANTECEDENTES La demandante solicitó la nulidad del acto administrativo sin fecha, a través del cual el Municipio de El Playón respondió el derecho de petición que presentó el 23 de mayo de 20141, para que declarara el contrato realidad; así mismo, pidió la nulidad de la Resolución 614 de 2014, que resolvió el recurso de reposición impetrado contra la anterior decisión administrativa.

Solicitó a título de restablecimiento del derecho, que se declarara que existió una relación laboral por el tiempo que se desempeñó como docente en el municipio de el Playón (Santander), en el periodo comprendido entre el mes de febrero de 1992 hasta el mes de julio de 19962, teniendo en cuenta los salarios del servidor público que cumplía esa función en el nivel de educación primaria, de conformidad con el Decreto 2277 de 1979, en concordancia con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 33 de 1989, 91 de 1991, 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 692 de 1994. Adicionalmente, pidió que se ordenara el pago de los aportes por pensión en el porcentaje que le corresponde a la entidad, teniendo en cuenta los ascensos en el escalafón y la pensión de jubilación; solicitó el reconocimiento de los perjuicios materiales consistentes en el lucro cesante, desde el mes de febrero de 1989 hasta julio de 19963, en la suma de $40.000.000 indexados a la fecha de la sentencia, según la tasa de corrección monetaria hasta el momento en que se 1 Fecha tomada del libelo, aunque realmente fue fechada el 26 de mayo de 2014 e instaurada el 30 de ese mes y año (fls. 19 y ss). 2 Fechas tomadas del libelo. 3 Fechas tomadas del libelo.

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IUS E-2018-260448 3 realice el pago. También reclamó el pago de cesantías, intereses, prima de servicios, vacaciones, prima de navidad, diferencias salariales y demás

emolumentos legales. Finalmente, pidió la suma de $30.000.000, por lo que denominó perjuicios materiales – lucro cesante4 (fl. 3). 1.1. HECHOS La demandante relacionó como hechos los siguientes (se hace síntesis): Se desempeñó de manera ininterrumpida como docente desde el mes de febrero de 1989 hasta julio del año de 1996, en el cargo de maestra rural en las veredas Laguna de la Esmeralda, San José de Madraños y Planadas, ubicadas en el municipio de El Playón (Santander), y cumplió las mismas funciones de los empleados de la planta de personal, esto es dictó clases, preparó el material didáctico, realizó los informes académicos o calificaciones, participó en las reuniones de planeamiento y evaluación institucional, asistió a las asambleas de profesores, prestó asesorías a estudiantes, padres de familia, cumplió horario y estuvo bajo subordinación del ente territorial. Percibió como contraprestación a sus servicios los siguientes valores, sin incluir subsidios de transporte y primas y alimentación: Año 1989 $28.000 1990 $30.000 1991 $42.000 1992 $52.000 1993 $89.000 1994 $98.700 1995 $118.933 1996 $176.256 Durante el mes de febrero de 1989 hasta julio de 1996, estuvo vinculada a través de contratos administrativos de prestación de servicios, cuyos pagos se efectuaban por conducto de las juntas de acción comunal de las veredas en las que se desempeñó como docente, previo desembolso realizado por la Tesorería

municipal. Por medio del decreto 01 del 5 de enero de 1997, fue nombrada en propiedad en el cargo de docente en el municipio El Playón, escuela “Planadas”, empleo en el que ha laborado hasta la fecha de la demanda. El Departamento de Santander, mediante el Decreto 064 de 2003, asumió el pago de los salarios y las prestaciones sociales de los servidores públicos, es decir que se convirtió en su nominador. 4 Tomado directamente de la demanda.

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4 La docente, a través de escrito del 26 de mayo de 2014, solicitó al municipio de El Playón la declaración de la relación laboral por el período comprendido entre febrero de 1994 a diciembre de 1997, sin embargo, el ente territorial la negó argumentando que entre las partes se celebraron órdenes de prestación de servicios, respecto de las cuales no deriva el reconocimiento de prestaciones sociales, decisión que confirmó a través de la Resolución 614 de 20145. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante citó como normas infringidas los artículos 53 de la Constitución Política; igualmente, las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 33 de 1989, 91 de 1989, concordante con la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 692 de 1994. Argumentó el concepto de violación, señalando que existió una verdadera relación laboral durante el período comprendido entre el mes de febrero de 1989 hasta julio de 19966, a pesar de que la administración utilizó la figura del contrato de

prestación de servicios para desarrollar actividades inherentes al cargo de docente, bajo subordinación, dependencia y cumpliendo un horario de trabajo, presupuestos que difieren de las características de la modalidad que regula el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que refleja la independencia del contratista y la temporalidad para ejecutar el objeto contractual, en la que no se genera el reconocimiento y el pago de las prestaciones sociales. La contratación de personas mediante la prestación de servicios se justifica y permite cuando en la planta no se cuenta con los servidores que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se demande, por ende, cuando se dan los elementos de la relación laboral se desvirtúa y el contrato se torna en laboral, con las consecuencia de orden jurídico que de ella derivan. Indicó que su situación encuadra en el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades que establecen las partes, independientemente de la denominación que se le haya dado al vínculo, pues se puede desvirtuar para demostrar que emanan de una verdadera relación laboral, por tanto el acto administrativo que negó su declaración y los conceptos prestacionales está viciado de nulidad, porque vulnera el derecho al trabajo que es un derecho fundamental protegido por el Estado, máxime que cumplió una actividad igual o similar a la que desempeñan los funcionarios de la planta de personal de la entidad territorial. III.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada no contestó la demanda. III.1. FALLO DE INSTANCIA 5 No se aprecia la fecha de expedición en el cuerpo del acto administrativo (fls. 39 a 44). Tampoco se precisó en la demanda.

6 Fechas tomadas de la demanda.

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5 El Tribunal Administrativo de Santander, por proveído del 23 de febrero de 2017, declaró la nulidad parcial del acto acusado al considerar: El demandante probó los elementos de la relación laboral en el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 1996, en particular se demostró que la actividad de docente que cumplió se asimiló a la desarrollada por los empleados de planta y, además, la ejerció bajo subordinación y dependencia, evidenciando su carácter permanente que difiere del contrato de prestación de servicios que procura ejecutar una actividad en un breve tiempo, máxime cuando la actora percibió una remuneración o contraprestación económica, presupuestos que establecen la existencia del contrato realidad que se sustenta en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, sin dejar de lado el derecho que le asistía a desempeñar un trabajo digno y justo, a percibir un salario mínimo y vital, a la permanencia, estabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales. No obstante lo anterior, negó el reconocimiento de las prestaciones sociales que derivan de la relación laboral, toda vez que se configuró la prescripción trienal, como quiera que presentó la reclamación el 30 de mayo de 2014, decisión que no aplicó para el pago de los aportes a pensión del periodo comprendido entre el 1º de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 1996, en atención a la condición periódica del derecho pensional.

Finalmente, reconoció el tiempo laborado sin solución de continuidad y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del Municipio del Playón apeló la decisión de primera instancia, porque considera que si bien el a-quo dio aplicación al principio de prescripción del derecho a declarar la relación laboral y, en consecuencia, negó el reconocimiento de las prestaciones sociales, de todas maneras otorgó el derecho respecto del valor de los aportes que realizó para el sistema general de pensión, sin tener en cuenta que su vinculación se produjo a través de contratos de prestación de servicios, dado que en la planta de personal del ente territorial no existián cargos bajo una relación legal y reglamentaria para realizar el nombramiento de la actora como docente. Señaló que la contratación no tuvo por objeto evadir el pago de las prestaciones sociales o los aportes de pensión, sino para garantizar el derecho fundamental de la educacion y, además, advirtió que tuvo interrupciones, pues las ordenes de prestación de servicios fueron suscritas cada 10 meses por vigencia fiscal de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir, sin permanencia, razón por la que no se configuran los elementos de la relación laboral.

II. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA

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6 El problema jurídico en el presente asunto consiste en dilucidar si al estar configurada la prescrirpción del derecho de la relación laboral y del reconocimiento de las prestaciones sociales, procede la condena respecto del valor de los aportes

por pensión a cargo del municipio de El Playón o, si por el contrario, su pago queda supeditado a lo que se estipuló en las ordenes de prestación de servicios que celebró con el ente territorial entre 1994 y 1996. 2.1. Prescripción del derecho El artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, prevé: “Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” (Subrayas fuera del texto original). A su turno, el artículo 102 del decreto 1848 de 1969 indica: “Artículo 102º.- Prescripción de acciones.

1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”.

Por consiguiente, la prescripción es la acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo”. La Doctrina indicó en un primer momento que los tres años para declarar la prescripción de los derechos laborales, se contaban a partir de la sentencia estimatoria que se profiera en el caso específico, por tener está un carácter

constitutivo al modificar una situación jurídica y crear un derecho a su favor, esto es la existencia de una relación laboral; sostuvo sobre el tema lo siguiente: “Ahora bien, en lo que concierne a la prescripción trienal de carácter laboral debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que estipula que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dicho Decreto “prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente

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IUS E-2018-260448 7 determinado interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual”. A su turno el Decreto 1848 de 1969, en su artículo 102, señala que las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en esta preceptiva, “prescriben en tres años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual”. Como se observa, el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia

que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica. (…) Así las cosas, a partir de la sentencia que constituye el derecho en cabeza del contratista, es que queda autorizado para reclamar ante las autoridades administrativas las prestaciones sociales reconocidas a título de indemnización, porque antes de la anulación, el contrato de prestación de servicios gozaba de la presunción de legalidad y el derecho a obtener el pago de las prestaciones sociales materialmente no existía. ” 7. No obstante lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias recientes señaló que la prescripción sí opera respecto a la declaratoria de la relación laboral, pues se debe reclamar dentro de los 3 años establecidos por el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, planteamiento expuesto en la sentencia del 9 de abril de 2014, en la que manifestó: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda en la sentencia trascrita, solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral, debe hacerse 7 HUTCHINSON, Tomás; “La pretensión de interpretación; una defensa del particular” en VVAA “La protección jurídica del ciudadano. Estudios en Homenaje al profesor Jesús González Pérez”, ed. Civitas,

Madrid, 1993, t. III, pág. 2219.

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IUS E-2018-260448 8 dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la sentencia recurrida en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por haberse extinguido el derecho a reclamar oportunamente la declaración de la existencia de la relación laboral. “8 “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.”9 Por consiguiente, examinada la situación de la demandante se observa que se desempeñó como docente en el período comprendido entre el 1º de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 1996, pero reclamó el reconocimiento de la relación laboral mediante escrito del 30 de mayo de 2014, es decir que se configura la prescripción del derecho, toda vez que transcurrieron más de 3 años desde que la obligación se hizo exigible, declaración que comprende las prestaciones sociales que de ella se deriva. Ahora bien, a pesar de que el Tribunal Administrativo de Santander declaró la prescripción trienal, condenó a la entidad accionada a pagar los aportes

pensionales en el porcentaje que le correspondía, decisión que comparte esta Agencia del Ministerio Público, porque si bien su pago emana de toda relación laboral, no es menos cierto que a nivel jurisprudencial, el Consejo de Estado ha considerado que deben ser reconocidos al ser imprescriptibles, en tanto deben incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación10. Sobre el tema sostuvo lo siguiente: “Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que 8 Sección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia del 9 de abril de 2014. MP Luis Rafael Vergara Quintero. Exp. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). 9 Sección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia del 16 de junio de 2016. MP. Luis Rafael Vergara Quintero. Exp. 08001233100020030224901 10 Sección Segunda Consejo de Estado. Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de agosto de 2016. Exp. 23001-23-33-000-2013-002660-01(00882015). MP. Carmelo Perdomo Cuéter.

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9 la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial. “ De suerte que en el caso sub lite, si bien se configura la prescripción respecto a la relación laboral y al derecho de percibir las prestaciones sociales en virtud de la simulación del contrato laboral, de todas formas no incluye los aportes de pensión que se derivaron de esa relación de trabajo, al tratarse de un derecho imprescriptible por los efectos que tiene respecto al reconocimiento de la pensión de jubilación.

III. CONCEPTO Por lo antes expuesto, esta Delegada solicita respetuosamente a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada.

De los Honorables Consejeros. Cordialmente, Original firmado

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado (E)

CJHM/RABM/CFRA

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