PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra liquidación oficial de revisión por

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra Liquidación Oficial de Revisión por desconocimiento de descontables por impuesto a las ventas DECLARACIONES-Gozan de presunción de veracidad mientras no se solicite ni la ley exija comprobación especial según art. 746 del E:T CARGA DE LA PRUEBA-La tiene la Administración para desvirtuar presunción de veracidad de declaración de contribuyente/ADMINISTRACION TRIBUTARIAAtribuciones de fiscalización e investigación ….la administración tiene la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración presentada por el contribuyente, pero una vez efectuada la investigación tributaria y formuladas las glosas respectivas, esa carga se invierte y corresponde al contribuyente desvirtuarlas. En este caso, la contabilidad con sus soportes y en particular las facturas con el cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 771-2 del E.T. como soporte de las transacciones con terceros que alega la actora, no impedía a la administración constatar la ‘realidad de la compra’ que contenían. Precisamente en esa clase de verificaciones consisten las amplias facultades de fiscalización y la exigencia de comprobaciones especiales a que se refieren los artículos 684 y 746 del E.T. De lo contrario tales facultades carecerían de objeto. DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA-No fueron vulnerados estos principios constitucionales Acerca de la violación al debido proceso y al derecho de defensa que esgrime la actora porque no se estudiaron los argumentos de la demanda y su reforma, se observa que el Tribunal resolvió sobre el planteamiento relacionado con la realidad de las compras y su

comprobación, teniendo en cuenta la glosa formulada y sobre la cual fundó sus argumentos la contribuyente, razón por la que no dejó de examinarlos y por tanto, no incurrió en la violación alegada. VALORACIÓN PROBATORIA-Sobre idoneidad de pruebas y valor de convencimiento de acuerdo con reglas de la sana crítica, según art 743 del E.T VALORACIÓN PROBATORIA-Definición de sana crítica según sentencia del Consejo de Estado IMPUESTO A LAS VENTAS-Rubros sobre compras fueron rechazadas por inexistentes/SENTENCIA-Se debe confirmar El artículo 647 del E.T. establece los hechos sancionables por inexactitud, entre otros, la utilización en las declaraciones tributarias de datos o factores falsos, equivocados, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 23062 incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. La actora alega que no se configura ese presupuesto porque los datos se encuentran debidamente registrados en la contabilidad. Al respecto se advierte que en la medida que los rubros sobre las compras fueron rechazadas por inexistentes y la actora no desvirtuó esa constatación efectuada por la DIAN, es evidente que se trata de datos falsos o equivocados que influyeron en la determinación de un menor impuesto a pagar, lo cual corresponde al hecho sancionable en la citada norma. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita

respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. 3 Expediente 23062 Concepto 227-2017-700901 Bogotá D.C., 14 de agosto de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: MILTON FERNANDO CHAVES GARCÍA Referencia: 08001233300020139002401

Radicado: 23062

Asunto: IVA – DESCONOCIMIENTO DE DESCONTABLES

Demandante: RONALD MULFORD CALDERÓN Demandado: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- El señor RONALD MULDFORD CALDERÓN, haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento, demandó a la DIAN, solicitando que, fuese declarado nulo el siguiente acto administrativo:  Liquidación Oficial de Revisión N.° 02241202012000075 del 24 de agosto de 2012, proferido por el jefe de División de Gestión Liquidación de la DIAN. Como consecuencia de la nulidad del citado acto administrativo y como restablecimiento del derecho se ordene la firmeza del 2° bimestre de 2011, presentado por el contribuyente RONALD MULDFORD CALDERON.

Relató el demandante en la demanda los siguientes hechos: «1. El día 23 de Diciembre de 2011, la División de Gestión de Liquidación de la DIAN, profirió Requerimiento Especial Impuesto a las Ventas No 022382011000073. Mediante el cual se propone la modificación de la Declaración de IVA del contribuyente ROÑALO MULFORD CALDERÓN, NIT 72.240.600-0, correspondiente al segundo (2o) bimestre de 2011, toda vez que plantea el desconocimiento de compras que dan lugar a impuestos descontables.

2. El día 23 de Marzo de 2012, la sociedad poderdante presentó Respuesta al Requerimiento Especial de la referencia controvirtiendo cada uno de los argumentos expuestos por la administración para no aceptar la declaración privada de IVA correspondiente al segundo (2o) bimestre de 2011, así mismo se presentaron como

4 Expediente 23062 prueba los documentos soportes de cada una de las operaciones económicas realizadas para él bimestre en cuestión.

3. No obstante lo anterior, la Administración profirió Liquidación Oficial de Revisión N° 022412012000075 de 24 de Agosto de 2012, desconociendo la realidad de las transacciones económicas efectuadas por la Sociedad C.l. METAL TRADE SAS, que fueron debidamente probadas en la Respuesta al Requerimiento Especial.

4. En vista de lo anterior, y a fin que no le sigan siendo conculcados los derechos a nuestra apoderada decidimos acogernos al beneficio Per Saltúm consagrado en el

artículo 720 del E.T., que dispone:

“Cuando se hubiere atendido en debida forma el Requerimiento Especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial” Alegó como conceptos de violación los siguientes: Que no fueron valoradas adecuadamente las pruebas documentales aportadas en la vía administrativa, agregando que hubo falta de idoneidad en la prueba indiciaria manejada por la demandada, puesto que, se debió tener como prueba los libros contables y auxiliares de contabilidad, así como los documentos soportes internos y externos de la empresa, los cuales se encuentran en completo orden, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 772 a 777 del Estatuto Tributario. Que se desconocieron valores por concepto de costos de ventas, y compras realizadas por el contribuyente bajo el argumento que las operaciones económicas realizadas son inexistentes con base en indicios que no han sido probados durante el proceso de fiscalización y liquidación. 2.- El Tribunal Administrativo del Atlántico no accedió a las pretensiones de la demanda indicando que: «De los apartes de investigación traídos a colación y de las pruebas que reposan en el plenario, se tiene que la Autoridad Tributaria determinó que la contabilidad y soportes del contribuyente investigado y del proveedor mayoritario no prestan credibilidad ni confianza, como quiera que ni en la contabilidad del demandante ni en la de su principal proveedor no se observaron registros de movimientos de cuenta en gastos de transportes, fletes y acarreos, pese a la cantidad de materiales y al

volumen del mismo, tampoco se observó que las personas naturales visitadas tuvieran capacidad instalada, operativa, industrial o de producción, resaltando que los contribuyentes y personas naturales relacionadas en la investigación tuvieran el mismo domicilio fiscal y que las instalaciones físicas visitadas se encontraron completamente vacías. La Sala no observa en el expediente pruebas fehacientes y contundentes que confirmen la realidad de las operaciones de compra de las cuales se derivan los costos e impuestos descontables solicitados por el contribuyente o que desvirtúen las conclusiones expuestas por la Autoridad Tributaria ampliamente expuesta en toda la actuación administrativa, lo que permite avizorar las irregularidades incurridas por parte del demandante». En el mismo sentido concluyó que: 5 Expediente 23062 «Con fundamento en la jurisprudencia citada ut supra, se concluye que en materia tributaria los medios de prueba son los dispuestos en el Estatuto Tributario, siendo además viables los de otros ordenamientos legales, previa las ritualidades que le sean propias, esto es, cuando la prueba se recaude sin violación al debido proceso. Luego entonces, la Sala considera que le asiste la razón a la entidad demandada, pues de la inspección contable y de las pruebas allegadas al proceso administrativo, así como las decretadas para la verificación de la procedencia o no de la devolución de saldos por impuestos descontables como el impuesto sobre las ventas, se advirtió la simulación de las operaciones comerciales frente a la inexistencia de capacidad operativa, industrial o de producción, así como infraestructura física, logística y administrativa, situación que desvirtúa la realidad económica tanto de los

proveedores como del demandante». 3.- La parte demandante interpuso recurso de apelación insistiendo en la realidad de las exportaciones conforme a sus soportes, en la contabilidad como prueba directa y suficiente que la DIAN reconoció estar en orden, las facturas y documentos de aduanas con las formalidades legales entre otros, sobre la veracidad de los hechos económicos. Aduce el cumplimiento de los requisitos legales de los documentos con los cuales comprueba el costo rechazado, así como los exigidos para la deducción, y atribuye ligereza a la investigación al omitir las condiciones del negocio. Cuestiona el cruce de información con los proveedores porque no es plena prueba sino un indicio, y no es responsable de que estos no cumplan los requisitos de comerciantes, pero les había exigido los documentos para la deducción solicitada, frente a lo cual la DIAN no valoró las facturas que son el medio de comprobación legal de los costos y por ello no ha cumplido con la carga de desvirtuar la presunción legal de la declaración como le correspondía. Se opuso a la sanción por inexactitud porque no incurrió en las conductas sancionables. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación el costo de ventas se comprueba con la contabilidad, las facturas y demás documentos, y no con la gestión de la DIAN que constituye un indicio, y por ello proceden los costos presuntos ante el rechazo de la deducción por tal concepto y se debe levantar la sanción por inexactitud.

1. Sobre el rechazo del costo de ventas.

El artículo 746 del E.T. establece la presunción de veracidad a los hechos consignados en las declaraciones, siempre y cuando que sobre ellos la

administración no solicite una comprobación especial, ni la ley la exija. A partir de tal norma, la administración tiene la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración presentada por el contribuyente, pero una vez efectuada la investigación tributaria y formuladas las glosas respectivas, esa carga se invierte y corresponde al contribuyente desvirtuarlas. 6 Expediente 23062 En este caso, la contabilidad con sus soportes y en particular las facturas con el cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 771-2 del E.T. como soporte de las transacciones con terceros que alega la actora, no impedía a la administración constatar la ‘realidad de la compra’ que contenían. Precisamente en esa clase de verificaciones consisten las amplias facultades de fiscalización y la exigencia de comprobaciones especiales a que se refieren los artículos 684 y 746 del E.T. De lo contrario tales facultades carecerían de objeto. En este caso, a partir de la investigación a un proveedor del actor (JUAN CARLOS RUIZ CARO), la DIAN encontró: que el establecimiento del proveedor JUAN CARLOS RUIZ CARO, era un establecimiento de aproximadamente 20mts de frente por 20 de fondo el cual contenía material de desperdicio de chatarra de plástico. El cual tras preguntarle este respondió que en la actualidad (15 de noviembre de 2011) ya no trabajaba en ese lugar debido a que el negocio no era rentable para él y este necesitaba trabajar para subsistir, siendo el único proveedor de mercancías del contribuyente investigado. En razón a que esas inconsistencias no le prestaban la certeza necesaria a la

DIAN, sobre la realización de las compras que originaban el costo de venta en el valor declarado por la actora, le correspondía a ésta desvirtuar esos hallazgos, pues no se trató de indicios como lo menciona, sino de una confrontación directa entre los documentos encontrados a los proveedores, su contabilidad y facturación y la relación de los mismos con las supuestas compras que les realizaba la actora. A esa valoración probatoria es que se refiere el artículo 743 del E.T. sobre la idoneidad de las pruebas y el ‘valor de convencimiento’ que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la cual se define como la capacidad del juez para darle a las pruebas la mayor o menor credibilidad, según su conexión con los hechos a demostrar y su capacidad de convencimiento.1 En la apelación la contribuyente no allega elementos de juicio que contradigan las consideraciones del Tribunal, sobre las irregularidades que la DIAN encontró en las operaciones constitutivas de costo para la actora, producto de la ‘verificación directa’ a los proveedores sobre las operaciones comerciales de ventas, en la cual se sustentó el fallo, razón por la que carece de sustento la inconformidad que plantea en la apelación. Acerca de la violación al debido proceso y al derecho de defensa que esgrime la actora porque no se estudiaron los argumentos de la demanda y su reforma, se observa que el Tribunal resolvió sobre el planteamiento relacionado con la realidad de las compras y su comprobación, teniendo en cuenta la glosa formulada y sobre la cual fundó sus argumentos la contribuyente, razón por la que no dejó de examinarlos y por tanto, no incurrió en la violación alegada.

2. La sanción por inexactitud.

El artículo 647 del E.T. establece los hechos sancionables por inexactitud, entre otros, la utilización en las declaraciones tributarias de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor 1 Sentencia del Consejo de Estado del 30 de enero de 1998, expediente 8661. 7 Expediente 23062 impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. La actora alega que no se configura ese presupuesto porque los datos se encuentran debidamente registrados en la contabilidad. Al respecto se advierte que en la medida que los rubros sobre las compras fueron rechazadas por inexistentes y la actora no desvirtuó esa constatación efectuada por la DIAN, es evidente que se trata de datos falsos o equivocados que influyeron en la determinación de un menor impuesto a pagar, lo cual corresponde al hecho sancionable en la citada norma. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal