PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra liquidación oficial que determinó in

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial que determinó inexactitud y mora en aportes al sistema de protección mediante planillas LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Procedencia de enviarse requerimiento de declaración o corrección con plazos indicados legalmente REQUERIMIENTO ESPECIAL-Su plazo debe ajustarse a lo dispuesto en el estatuto tributario Conforme a las normas citadas, el término de dos años para dicho requerimiento había comenzado a correr desde el vencimiento de cada periodo para presentar las respectivas planillas - PILA, puesto que el artículo 156 citado fue específico en señalar que el procedimiento, en este caso el relativo a la notificación del requerimiento y el plazo para surtirla, debía ajustarse a lo dispuesto en el E.T., lo cual significaba tomarlo como se disponía en este Estatuto. Cabe resaltar que el requerimiento que debía enviar la UGPP era el de corrección o declaración, pues así lo dispuso la norma citada, no el de simple información como lo expone la actora en la apelación. Solo a partir de la vigencia de la Ley 1607 de 2012, se contabilizaba en cinco años el plazo para iniciar las acciones sancionatorias y de determinación con la notificación del requerimiento de información, conforme lo dispuso en el artículo 178 parágrafo 2°. De tal manera, que el término de dos (2) años contados desde el vencimiento del plazo para declarar, había transcurrido cuando la UGPP expidió el requerimiento en agosto de 2013 para declarar o corregir las planillas – PILA que la actora había presentado hasta agosto de 2011 con vencimiento en agosto de

2013. Por consiguiente, no procedía adelantar la gestión de liquidación respecto de los periodos entre marzo de 2009 y agosto de 2011 como bien lo decidió el Tribunal, dado que al decidir en reconsideración la UGPP había excluido los periodos entre enero de 2008 y febrero de 2009, aspecto que se debe tener en cuenta de proferirse el fallo de 2ª instancia en el presente asunto en tal sentido.

DEMANDANTE-Su inconformidad carece de sustento en las presentes diligencias ….solo procedía la acción de determinación respecto de las planillas – PILA de septiembre a diciembre de 2011, independiente del carácter que se les otorgue a las correspondientes a los periodos anteriores, esto es, de firmeza o cualquier otra, razón por la cual carece de sustento la inconformidad planteada por la actora al respecto. APORTES PARAFISCALES-Base de liquidación El Tribunal consideró que la base para liquidar aportes parafiscales y de seguridad social de los trabajadores con salario integral era el 70% de éste, pues el otro 30% era prestacional, sin interesar si el IBC resultaba inferior a 10 SMLMV, y verificó el SQL sobre el número de trabajadores con este salario, y que la base de la UGPP no coincidía en tal sentido al tenor de las normas laborales porque esta entidad aducía que fueran 13 SMLMV, conforme al extracto sobre la mención al respecto que hacía la actora. La apelante dice que la actora cotizó con una base distinta al 70%, situación diferente a la indicada por el Tribunal; que en el salario integral los aportes debían ser iguales a este porcentaje del total remunerado, es decir, incluido el 30% del factor prestacional; y que el ajuste se generó de la comparación

entre el aporte liquidado con la tarifa del subsistema y los pagos de la planilla - PILA que eran inferiores.Se observa que el Tribunal tuvo como fundamento legal el artículo 5° de la Ley 792 de 2003, el cual fijó el 70% del salario integral como base para las cotizaciones de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 los trabajadores. Frente a lo anterior, la UGPP no aclaró en la apelación la mención que hizo de tomar como base de aportes el 70% incluido el 30% que precisamente cuestionó el Tribunal y corrigió en la sentencia, razón por la cual la apelante no desvirtuó esta conclusión del Tribunal. Por consiguiente, carece de sustento legal y probatorio la inconformidad planteada frente a la decisión del Tribunal sobre los aportes a los subsistemas antes examinados. 3 Concepto 208 – 2019 - 364564 Bogotá D.C., 12 de julio de 2019 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Referencia: 25000233700020140120201

Radicado: 24348

Asunto: Aporte al Sistema de Seguridad Social – Mora e inexactitud

Actor: MISIÓN TEMPORAL S.A.S.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del

C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Seccional Bogotá, previo requerimiento para corregir o declarar, profirió el 31 de enero de 2014 la Liquidación Oficial RDO 262, mediante la cual determinó la inexactitud y la mora de las autoliquidaciones de aportes al sistema de protección social efectuada mediante las Planillas Integradas de Liquidación de Aportes – PILA por la empresa Misión Temporal S.A.S., respecto de los periodos de junio de 2008 a diciembre de 2011, en cuantía de $2.088.857.000.

Dicho organismo fiscal confirmó la liquidación anterior, por medio de la Resolución RDC 316 del 22 de julio de 2014 al decidir el recurso de reconsideración, en el cual fijó la suma adeudada en $1.617.640.000 y el periodo desde marzo de 2009.

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 15 de junio de 2018 para decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por Misión Temporal contra la UGPP respecto de los actos enunciados, en cuya demanda esa sociedad adujo la extemporaneidad del requerimiento conforme a la normativa vigente a la presentación de las planillas PILA (Ley 1151 de 2007); la

ausencia de requisitos legales del requerimiento y de la liquidación oficial que vulneraron el debido proceso; la falta de competencia para expedirlos y de pruebas sobre la realización de la labor que generaba el aporte; y la inclusión equivocada de factores y porcentajes en la base para calcularlo. En esa decisión el Tribunal anuló parcialmente la actuación demandada al declarar la firmeza de las declaraciones correspondientes a los periodos de junio de 2008 a 4 agosto de 2011 y fijó la suma de $28.955.500 por concepto de mora y $5.443.300 por inexactitud. Señaló que la UGPP tenía plenas facultades para la labor de fiscalización, determinación y cobro de los aportes a la protección social, acorde con la ley de su creación y la norma reglamentaria de su estructuración1, y no encontró vulnerado el debido proceso porque los dos requerimientos cuya expedición cuestionó la actora, refirieron los 42 periodos y describieron los subsistemas de protección social objeto de aportes con anotación del respectivo ajuste. Consideró que se aplicaban las normas del Estatuto Tributario respecto de la firmeza de las declaraciones o planillas PILA porque la Ley 1151 de 2007, vigente cuando fueron presentadas por la actora, no había regulado ese aspecto, y que dicho Estatuto establecía en dos años el término para notificar el requerimiento, contados desde el vencimiento del plazo para la presentación de esas planillas, razón por la cual los periodos objeto de examen eran los de septiembre a diciembre de 2011. Acerca de la mora en la autoliquidación y pago de las contribuciones parafiscales a la

Administradora de Fondos de Pensiones – AFP2 dentro de los plazos legales, encontró que, frente a los trabajadores glosados (841), respecto de algunos se reportó su retiro (643) en el mes anterior al fiscalizado y por eso en este periodo no procedía el pago liquidado ($20.513.000), y mantuvo la glosa a los restantes (168). Igual reporte de retiro advirtió en relación con 3 trabajadores de los 18 que glosó la UGPP por concepto del aporte al Fondo de Solidaridad Pensional – FSP3 y por eso no procedía el ajuste en cuantía de $82.400. En lo referente al aporte a la Caja de Compensación Familiar –CCF4 estableció que del total de 1.190 trabajadores glosados, sobre 1.048 había reporte de retiro en el mes anterior y por eso no procedía el ajuste en la suma de $12.707.100. Acerca del ajuste en los aportes a la Administradora de Riesgos Laborales – ARL5 determinó que la actora no había allegado pruebas para desvirtuarlo y por eso lo mantuvo. Consideró que sobre el pago de todo aquello que constituyera salario el empleador debía liquidar aportes a los sistemas de salud y los mencionados, así como sobre la nómina mensual los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y a las Cajas de Compensación, y que la actora debió desvirtuar que la bonificación era un pago periódico y no formaba parte de la base de aportes6. Concluyó que por lo tanto procedían los ajustes por salud y pensión en cuanto el

documento denominado consolidado de trabajo al que se remitió para desvirtuar la glosa no figuraba en los antecedentes probatorios del expediente, y tampoco había 1 Refirió la Ley 1151 de 2007 – PND (artículo 156) y el Decreto 575 de 2013 (artículo 21). 2 Numeral 3.4.1. de la sentencia. 3 Numeral 3.4.2. de la sentencia. 4 Numeral 3.4.3. de la sentencia. 5 Numeral 3.4.4. de la sentencia. 6 Tema desarrollado en el numeral 3.5. de la sentencia. 5 explicado el error que le atribuyó a la UGPP en la formulación de la glosa por aportes a CCF. Sobre el ajuste en el aporte a ARL el Tribunal reseñó que los volantes de nómina y contratos de algunos trabajadores no demostraban que las bonificaciones se pagaron en forma ocasional o se había pactado su exclusión dentro del límite autorizado. En cuanto a la conformación del Ingreso Base de Cotización – IBC resaltó que la actora no había identificado los trabajadores respecto de los cuales se opuso al ajuste, ni puntualizó el error, y por lo tanto estimó que los auxilios o bonificaciones no salariales superiores al 40% del total de la remuneración hacían parte del cálculo para conformar dicho ingreso. Referente al pago por los descansos remunerados (vacaciones) estimó que debían tenerse en cuenta para liquidar el aporte porque hacían parte de la nómina mensual de salario (artículo 17 de la Ley 21 de 1982), y que la base para liquidar el aporte era el

70% para los trabajadores con salario integral, porque el 30% era prestacional sin interesar si resultaba inferior al SMLMV (Artículo 5° de la Ley 792 de 2003).

3. La UGPP interpuso el recurso de apelación con fundamento, en resumen, en que al resolver el recurso de reconsideración excluyó los periodos enero de 2008 a febrero de 2009 con base en la caducidad de la acción de fiscalización establecida por la Ley 1607 de 2012, y por eso el fallo no debió incluirlos al declarar la firmeza de las planillas relacionadas con ellos.

Sostuvo que, en relación con los periodos de marzo de 2009 a diciembre de 2011, la firmeza de las declaraciones tributarias no fue prevista por el legislador para las planillas – PILA, por involucrar el recaudo de dineros destinados a reconocer prestaciones vitalicias cuyo derecho era imprescriptible, y solo dispuso un término de caducidad de cinco años para las acciones de determinación o las sanciones, contados desde la fecha en que el aportante debió declarar o lo hizo con errores, no respecto de las planillas de las cuales no procedía decir que adquirían firmeza. Consideró que la notificación del primer requerimiento de información el 25 de octubre de 2011 había dado inicio a dichas labores (Decreto 169 de 2008), pues podía fiscalizar en cualquier tiempo antes de la Ley 1607 de 2012, y afirmó que la remisión que hacía la Ley 1151 de 2007 al E.T. solo era procedimental, no para fines de contabilizar dicho término. Agregó que, en caso de mantenerse la firmeza, esta no procedía con la totalidad de

las conductas fiscalizadas por mora e inexactitud definidas en el Decreto 3033 de 2013, porque solo podía predicarse de ésta última, no de la mora, en cuanto no se daba firmeza alguna por la falta de presentación de las planillas. Sostuvo que no desconoció en la actuación demandada el 70% del salario integral como base de liquidación de aportes, situación que respetó y se podía apreciar en los trabajadores con salario integral, y que conformó el IBC con los pagos por concepto de salario, y explicó que la actora cotizó sobre una base distinta y por eso el ajuste surgió de comparar la determinación oficial con lo pagado en la planillaPILA que arrojó un valor inferior al emplear una base menor a dicho porcentaje. 6 Manifestó que no estaba de acuerdo con la exclusión de 643 trabajadores del aporte por retiro de la AFP, porque a pesar de esta novedad para los periodos fiscalizados, ellos continuaron trabajando en los meses posteriores sin el pago a dicho sistema, según la nómina que envió la actora. Igual consideración hizo en relación con el aporte al FSP, en cuanto había ocurrido lo mismo con los tres trabajadores excluidos en el fallo, así como en lo referente a la liquidación del aporte a la CCF, y que por lo tanto se debían mantener las glosas en cuanto a estos conceptos. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos del recurso de apelación se debe determinar la oportuna labor de fiscalización, la base de aportes con salario integral, y la no exclusión de trabajadores en las glosas relativas a la AFP, FSP y CCF.

1. Sobre la firmeza de las planillas – PILA.

La Ley 1151 de 2007, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo – PND, creó en el artículo 156 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, asignándole entre otras, las tareas de seguimiento y determinación de la adecuada liquidación y pago de contribuciones parafiscales de la Protección Social y la función de cobro coactivo, para cuyo ejercicio podía expedir la liquidación oficial correspondiente con las facultades del artículo 664 E.T. y demás normas concordantes de este texto. Dispuso que previamente a esa liquidación debía enviarse un requerimiento de declaración o corrección con los plazos para responderlo, indicados en el citado artículo 156. En particular dispuso que en lo previsto en este artículo, los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI. Igualmente, adelantará el cobro coactivo de acuerdo con lo previsto en la Ley 1066 de 2006. En el libro V del E.T. sobre procedimiento, en particular en el Título IV sobre la determinación del impuesto, está previsto el término para notificar el requerimiento en dos (2) años contados desde los eventos indicados en el artículo 705, entre ellos, a partir del vencimiento del plazo para declarar. El caso. La actora alega en la apelación que no era aplicable el E.T. para determinar la extemporaneidad del requerimiento que envió a la actora y que el trámite iniciaba con el requerimiento de información que le notificó.

Conforme a las normas citadas, el término de dos años para dicho requerimiento había comenzado a correr desde el vencimiento de cada periodo para presentar las respectivas planillas - PILA, puesto que el artículo 156 citado fue específico en señalar que el procedimiento, en este caso el relativo a la notificación del 7 requerimiento y el plazo para surtirla, debía ajustarse a lo dispuesto en el E.T., lo cual significaba tomarlo como se disponía en este Estatuto. Cabe resaltar que el requerimiento que debía enviar la UGPP era el de corrección o declaración, pues así lo dispuso la norma citada, no el de simple información como lo expone la actora en la apelación. Solo a partir de la vigencia de la Ley 1607 de 2012, se contabilizaba en cinco años el plazo para iniciar las acciones sancionatorias y de determinación con la notificación del requerimiento de información, conforme lo dispuso en el artículo 178 parágrafo 2°. De tal manera, que el término de dos (2) años contados desde el vencimiento del plazo para declarar, había transcurrido cuando la UGPP expidió el requerimiento en agosto de 2013 para declarar o corregir las planillas – PILA que la actora había presentado hasta agosto de 2011 con vencimiento en agosto de 2013. Por consiguiente, no procedía adelantar la gestión de liquidación respecto de los periodos entre marzo de 2009 y agosto de 2011 como bien lo decidió el Tribunal, dado que al decidir en reconsideración la UGPP había excluido los periodos entre enero de 2008 y febrero de 2009, aspecto que se debe tener en cuenta de proferirse

el fallo de 2ª instancia en el presente asunto en tal sentido. Por ello solo procedía la acción de determinación respecto de las planillas – PILA de septiembre a diciembre de 2011, independiente del carácter que se les otorgue a las correspondientes a los periodos anteriores, esto es, de firmeza o cualquier otra, razón por la cual carece de sustento la inconformidad planteada por la actora al respecto.

2. Sobre los aportes a AFP, FSP, CCF y ARL. - Acerca del aporte a la AFP el Tribunal verificó las planillas - PILA de julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2011 cuya numeración describió, y estableció que del ajuste por no realizar aportes de 841 trabajadores, a 673 de ellos les figuraba reporte de retiro en el mes anterior al fiscalizado y por eso en el periodo siguiente la actora no debía pagar la suma de $20.513.600 como resultado del ajuste practicado.

Sobre el aporte a este subsistema la apelante dijo que a pesar de la novedad de retiro para los periodos fiscalizados, dichos empleados continuaron trabajando en los meses posteriores sin el pago a dicho sistema. Para ello cotejó una nómina allegada por la aportante con la SQL7 del recurso y concluyó que el cálculo del IBC incluyó sueldo y horas extras y que el ajuste se había generado de la comparación del aporte liquidado con los pagos en la planilla – PILA. - Respecto al aporte al FSP el Tribunal refiere la planilla PILA de la cual describe su numeración y específicamente 3 trabajadores glosados en septiembre por $82.400,

7 Structured Query Language; en español lenguaje de consulta estructurada. Es lenguaje de dominio específico utilizado en programación, diseñado para administrar, y recuperar información de sistemas de gestión de bases de datos relacionales. https://es.wikipedia.org/wiki/SQL 8 con reporte de retiro el mes anterior. Mantuvo la glosa a los 15 trabajadores restantes. La apelante citó la misma nómina del subsistema anterior y afirmó que, a pesar de la novedad de retiro para los periodos fiscalizados, ellos continuaron trabajando en los meses posteriores sin el pago a dicho sistema. Refirió la misma mecánica para cotejar la información y el IBC integrado por horas extras y comisiones. - En cuanto al aporte a la CCF el Tribunal verificó igualmente las planillas - PILA cuya numeración describió, y especificó que en relación con 1.048 trabajadores en el mes anterior al fiscalizado, también se había generado reporte de retiro y por eso era improcedente el pago por $12.707.100. Mantuvo la glosa respecto de los 142 empleados restantes. La apelante sostuvo igualmente que, en relación con los subsistemas anteriores se remitió a la misma nómina, y señaló que, a pesar de la novedad de retiro para los periodos fiscalizados, dichos trabajadores continuaron trabajando en los meses posteriores sin el pago a dicho sistema. Refirió la misma mecánica para cotejar la información y el IBC integrado por sueldo, horas extras, bonificación, viáticos permanentes y vacaciones pagadas. Para el Ministerio Público, al confrontar la inconformidad planteada sobre los ajustes

en cada uno de los subsistemas anteriores con lo decidido en el fallo, se evidencia que la apelante no controvirtió las planillas en las cuales se sustentó el Tribunal, pues ni siquiera las mencionó y a la que hizo referencia, no coincide con ninguna de ellas ni aclara su inconformidad. Además, siendo los meses fiscalizados septiembre a diciembre de 2011, según la exposición de la apelante, fue respecto del mes anterior a cada uno de estos que existía el reporte de retiro de los trabajadores glosados en cada caso, reporte cuya existencia aceptó expresamente en el recurso. No obstante dijo que en los meses posteriores los trabajadores respecto de los cuales se realizaron las glosas siguieron trabajando y que por eso tenía que pagarse el aporte, pero este argumento no es coherente con ese planteamiento, teniendo en cuenta que de septiembre a diciembre los anteriores en que se reportó el retiro eran agosto a noviembre. Así, no resulta posible que el retiro reportado por tales meses, al mismo tiempo aquellos meses que coincidían constituyeran un periodo laborado, esto es, si septiembre era el mes del reporte de retiro, octubre que también lo era respecto de noviembre, resultara como laborado, planteamiento que no aclaró la apelante. La actora tampoco explicó en su recurso una razón válida para sustituir las planillas que verificó el Tribunal y con base en las cuales modificó las glosas, por la que ella aduce, y en su escrito de apelación tampoco allegó elementos de juicio que permitan desvirtuar el argumento del Tribunal.

3. Acerca del porcentaje base para aportes.

9 El Tribunal consideró que la base para liquidar aportes parafiscales y de seguridad social de los trabajadores con salario integral era el 70% de éste, pues el otro 30% era prestacional, sin interesar si el IBC resultaba inferior a 10 SMLMV, y verificó el SQL sobre el número de trabajadores con este salario, y que la base de la UGPP no coincidía en tal sentido al tenor de las normas laborales porque esta entidad aducía que fueran 13 SMLMV, conforme al extracto sobre la mención al respecto que hacía la actora. La apelante dice que la actora cotizó con una base distinta al 70%, situación diferente a la indicada por el Tribunal; que en el salario integral los aportes debían ser iguales a este porcentaje del total remunerado, es decir, incluido el 30% del factor prestacional; y que el ajuste se generó de la comparación entre el aporte liquidado con la tarifa del subsistema y los pagos de la planilla - PILA que eran inferiores. Se observa que el Tribunal tuvo como fundamento legal el artículo 5° de la Ley 792 de 2003, el cual fijó el 70% del salario integral como base para las cotizaciones de los trabajadores. Frente a lo anterior, la UGPP no aclaró en la apelación la mención que hizo de tomar como base de aportes el 70% incluido el 30% que precisamente cuestionó el Tribunal y corrigió en la sentencia, razón por la cual la apelante no desvirtuó esta conclusión del Tribunal. Por consiguiente, carece de sustento legal y probatorio la inconformidad planteada frente a la decisión del Tribunal sobre los aportes a los subsistemas antes examinados. Conforme a lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente

a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Bernardo Useche