PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra liquidación oficial que ordena mayor

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial que ordena mayor valor por concepto de derechos de aduana y sanciones IMPORTACIÓN-Requisitos para la procedencia de preferencias arancelarias respecto de leche en polvo de origen argentino IMPORTACIÓN-Tratándose de mercancía con destino a territorio colombiano se deben adoptar medidas de precaución Es importante anotar, que quienes importen mercancía proveniente de cualquier país del mundo con destino al territorio colombiano deben adoptar las medidas de precaución (más aún si van a hacer uso de una preferencia arancelaria), a fin de averiguar que documentación deben adjuntar, tanto en el país exportador como en el importador, a fin de superar las restricciones impuestas y poder ingresar legalmente los bienes al territorio. En el presente caso, encontramos que el importador ni su agencia de aduanas verificaron tanto con el país exportador como con las autoridades del país importador, si el contingente se había utilizado en su totalidad y lo más importante como se acreditaba que los bienes adquiridos se encontraban dentro de tales cupos. La conducta poco previsiva del importador generó que al llegar a territorio nacional, la autoridad aduanera colombiana autorizara inicialmente el levante de los bienes importados pero posteriormente dentro de sus facultades y los programas de fiscalización posterior previstos el Decreto 2686 de 1999, verificara el cumplimiento de los requisitos legales, encontrándose que no se había acreditado lo relacionado con la disponibilidad del contingente a fin de que no se importara más de lo autorizado. El hecho de que el importador no pudo demostrar que la importación de tal producto hacia parte del contingente autorizado, se traduce en que deba liquidar y pagar el arancel pleno (98% de la base gravable),

perdiendo las preferencias arancelarias, de acuerdo con las disposiciones vigentes en ese momento “Dame las pruebas y te daré el derecho”. OBLIGACIÓN TRIBUTARIA-El contingente y forma de su administración, según decreto 141 de 2.005 en concordancia con decreto 3744 de 2.005 DEMANDANTE-Debió demostrar que producto a importar formaba parte de contingente autorizado/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar teniéndose en cuenta que no se liquidaron y pagaron todos los tributos aduaneros Así las cosas, para esta agencia del Ministerio Púbico los cargos contra la sentencia apelada no están llamados a prosperar por cuanto ha quedado probado que el actor debió conocer que para tener derecho a las preferencias arancelarias establecidas en el Acuerdo de Complementación Económica ACE 59, debía demostrar que la leche en polvo a importar hacia parte de contingente autorizado. Así mismo, debió conocer que tal certificación la expedida la República de Argentina, de conformidad con la legislación colombiana Decreto 3744 de 2005). Tal medida no es violatoria de la soberanía nacional como lo pretende hacer notar la apoderada de la Demandante, pues obedece a lo pactado en el Acuerdo en concordancia con lo establecido en el Decreto 141 de 2005.En consecuencia la Procuraduría Sexta delegada ante el Consejo de Estado, le solicita a la Sección Cuarta confirmar la sentencia apelada bajo el entendido que con la declaración de importación presentada por QUITIA S.A.S. no liquidaron y pagaron la totalidad de los tributos aduaneros

que correspondían, generando con ello adicionalmente la sanción prevista en el Decreto 2695 de 1999. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 156 2018 166895 Bogotá D.C., 25 de Abril de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 05001-23-33-000-2014-02287

Radicado: 223547

Asunto: Impuestos aduaneros

Actor: QUIMTIA S.A.S.

Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto

de la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado de la sociedad QUIMTIA S.A.S., solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia Valle del Cauca, que se declarara: 1.1. Nula la Liquidación Oficial 1-90-201241-0639 -00-1474 del 23 de abril

de 2014, expedida por la Division de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, donde se ordena liquidar un mayor valor a pagar por concepto de derechos de aduana y sanciones a la empresa IBERO ANDINA DE QUIMICOS (hoy QUIMTIA S.A.S.) con ocasión de la importación al territorio nacional de la mercancía amparaba bajo la declaración 09019130986601 del 3 de enero de 2012. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 1.2. Nula la Resolución 10051 del 31 de julio de 2014, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN, a través de la cual se confirmó la referida liquidación Oficial al resolver el recurso de reconsideración interpuesto por la actora 1.3. A título de restablecimiento del derecho, se solicitó que se declare que la empresa actora no incurrió en infracción administrativa aduanera. Así mismo, los actos administrativos demandados queden sin efecto como consecuencia de la nulidad decretada y se condene en costas a la demandada

2. DE LA DEMANDA La empresa demandante, al presentar su demanda, señaló que: 2.1. Que como lo prevén los estatutos sociales de la empresa QUIMTIA SAS, esta realizó la importación de leche en polvo de origen argentino, la cual se clasificó arancelariamente en la subpartida 04.02.21.19.00., acogiéndose a las preferencias arancelarias del Acuerdo Comercial de

Complementación Económica 59 entre la COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES (CAN) y MERCOSUR, cuyo arancel según el actor era del ocho (8%) y según la DIAN era del noventa y ocho por ciento (98%) de la base gravable. 2.2. Mediante Requerimiento Especial Aduanero 1-90-238-419-0434-08-204 de enero 28 de 2014, notificado el 30 de enero de 2014, se le informa al usuario aduanero las inexactitudes que presentaba la declaración de importación. Dicho requerimiento se respondió oportunamente por la empresa investigada. 2.3. La Dirección Seccional de Aduanas de Medellín expido la Liquidación Oficial de Corrección 1-90-201-2410639-00-1434 del 23 de abril de 2014, en la que determinó que la sociedad importadora no cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos para acogerse a las preferencias arancelarias para la importación de leche en polvo otorgados dentro de Acuerdo Parcial ACE 59, toda vez, que no contó con el certificado de autenticidad que emite el país exportador respecto al contingente autorizado, motivo por el cual debió liquidar y cancelar un arancel del 98% del valor de la base gravable. 2.4. La sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración contra la decisión adoptada por la DIAN de Medellín, el cual le fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución 10051 del 31 de julio de 2014, por la Subdirección de Gestión Jurídica. 2.5. NORMAS VIOLADAS. La Actora cita como normas violadas, el

preámbulo y los artículo 29 de la Constitución Política, 9 del Código Civil, 52 del Código de Régimen Político y Municipal y la Resolución 80 de 2000. 2.6. CONCEPTO DE VIOLACIÓN. El concepto de violación se puede sintetizar en: 2.6.1. Que la DIAN pretende establecer obligaciones inexistentes para los usuarios aduaneros al invocar la vigencia de normas extranjeras, en razón a que justificó su actuar en que la sociedad demandante debió acogerse a la Resolución 114 del 21 de marzo de 2012, expedida por la Secretaria de Agricultura y Pesca de la Argentina. 2.6.2. Considera que la DIAN pretende aplicar un contingente establecido en normas extranjeras, sin que se le hubiese dado publicidad o promulgado en nuestro país mediante publicación en el Diario Oficial. 2.6.3. Que la mercancía importada cumplió los trámites regulares de importación establecidos en la legislación vigente, liquidándose el arancel (8%) determinado en el sistema informático de la DIAN.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales actuando mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora e indicando: 3.1. Que en virtud del Anexo II, apéndice 3.1. del Acuerdo de Complementación Económica 59 suscrito entre la CAN y MERCOSUR y que entro a regir en 1 de febrero de 2005 se otorgó preferencias arancelarias a los productos originarios de la República de Argentina

sobre el arancel vigente para terceros países establecidos por la CAN. 3.2. Que los productos lácteos de origen extranjero (MERCOSUR) a los que se les concedió preferencias arancelarias corresponden a algunas de las partidas del capítulo 04.02. del arancel de aduanas, siempre y cuando el importador obtuviera parte del cupo de exportación autorizado 3.3. Que el cupo de exportación para obtener la preferencia arancelaria fue establecido por la Republica de la Argentina, mediante la Resolución 114 de 2012, la cual fue debidamente publicada en el diario oficial de ese país el 26 de marzo de 2012. 3.4. No obstante, la Declaración de Importación 09019130956601 con la que se nacionalizó la mercancía fue presentada ante la DIAN el 3 de enero de 2012, fecha para la cual la República de Argentina no había Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 establecido los cupos de exportación y por ende no se podía hacer uso de las preferencias arancelarias. 3.5. Así las cosas, el importador no podía liquidar y pagar un arancel del 8% sino del 98%, toda vez, que no estaba cubierto por preferencias arancelarias establecidas en el ACE 59.

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor por la suma de $3.808.000

Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Antioquia para adoptar la sentencia, encontramos: 4.1. Que la sociedad demandante no cumplió con el requisito del contingente para poderse acoger al beneficio arancelario consagrado en el Acuerdo de Complementación Económica 59, por lo que no podía declarar y liquidar un gravamen arancelario del 8%, tal como lo hizo en la declaración de importación que fue objeto de fiscalización por la DIAN. 4.2. Frente a la solicitud del demandante para que se le aplique el arancel del 20% establecido para el sistema andino de franja de precios, de conformidad con el Decreto 241 de 2005, que estaba vigente antes de la entrada en vigencia del ACE 59, la Sala consideró que no era procedente, pues para tal época (fecha de importación) estaba vigente la Circular 1160 de 2011, en la que se indicaba que el arancel vigente para la leche en polvo correspondiente a la partida arancelaria 04.02 era del 98% y que el sistema andino de franja de precios no era aplicable 4.3. Adicionalmente, el Decreto 4927 de 2011, por el cual se adoptó el Arancel de Aduanas para Colombia (vigente en el año 2012), dispuso que el gravamen arancelario arancel vigente para la subpartida 04.02.21.19.00 - las demásleches en polvo y nata (crema concentradas con adición de azúcar u otro edulcorante tenía un arancel del 98%. Disposición que se encontraba vigente al momento de la importación 4.4. Frente a la sanción impuesta considera que el Decreto 2685 de 1999,

establecía en su artículo 482, que cuando un declarante incurra en inexactitud o error en los datos consignados en las Declaraciones de importación y esto conlleve el menor pago de tributos aduaneros la sanción será equivalente al 10% del valor de los tributos dejados de cancelar.

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA.

Mediante escrito radicado por el apoderado de la DIAN se interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 29 de Noviembre de 2016, emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual se sustentó entre otros en los siguientes términos: 5.1. Que frente al tema de los cupos el Ministerio tuvo de Comercio, Industria y Turismo tuvo respuestas distintas frente al proceso sub judice y el que cursó en el Tribunal administrativo de Bolívar, pues en el primero indicó que los documentos que acreditaban el cupo debían ser presentados por el importador ante la DIAN para su control y en el segundo manifestó que el control del cupo estaba a cargo de la DIAN. 5.2. Que el manejo del sistema informático de la DIAN para el control de las importaciones estaba establecido en el Decreto 2685 de 1999 y que en un comunicado de prensa del 19 de junio de 2012, la DIAN informó que publicaría en su portal, los contingentes que hubiesen alcanzado el 90% de su utilización. Hecho que fue incumplido por el demandado. 5.3. Con relación a la aplicación de la Resolución 11 de 2012 de la Republica a Argentina señala que es inexplicable jurídicamente que se le dé explicación

a una norma extranjera sobre los administrados nacionales, pues según la apoderada se viola la soberanía nacional y viola el principio de publicidad de las normas para que entren en vigencia. 5.4. Que al momento de realizarse la importación no había norma que exigiera el certificado de autorización del cupo, por lo tanto no era exigible su presentación para desconocer el arancel liquidado por la actora. 5.5. Se opone a la condena en costas.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia de 29 de noviembre de 2016, expedida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del caso en la referencia.

1. Para aclarar el caso sub judice, lo que debemos determinar es si las importaciones de leche en polvo de origen argentino efectuadas el 3 de enero de 2012 al territorio colombiano debían cumplir y demostrar que estaban dentro del contingente (cupo) autorizado para poder hacer uso y beneficiarse de las preferencias arancelarias establecidas en el Acuerdo de Complementación Económica ACE 59 suscrito entre la CAN y MERCOSUR y en caso que la respuesta a tal afirmación s sea que si cual es la consecuencia de no haber demostrado tal hecho..

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2. En desarrollo de lo anterior podemos decir, que efectivamente el ACE 59, estableció preferencias arancelarias en la importación a los territorios de los

países miembros de la CAN a quienes importaran leche en polvo que se clasificara en la partida 04.02. del Arancel de Aduanas.

3. Dicho beneficio o preferencia arancelaria consistió en otorgar un arancel preferencial equivalente al 8% (para el año 2012) de la base gravable establecida a quienes importaran tal producto (leche en polvo) sin sobrepasar el cupo o contingente establecido para el efecto por los países miembros del

Acuerdo.

4. Es importante anotar, que quienes importen mercancía proveniente de cualquier país del mundo con destino al territorio colombiano deben adoptar las medidas de precaución (más aún si van a hacer uso de una preferencia arancelaria), a fin de averiguar que documentación deben adjuntar, tanto en el país exportador como en el importador, a fin de superar las restricciones impuestas y poder ingresar legalmente los bienes al territorio

5. En el presente caso, encontramos que el importador ni su agencia de aduanas verificaron tanto con el país exportador como con las autoridades del país importador, si el contingente se había utilizado en su totalidad y lo más importante como se acreditaba que los bienes adquiridos se encontraban dentro de tales cupos.

6. La conducta poco previsiva del importador generó que al llegar a territorio nacional, la autoridad aduanera colombiana autorizara inicialmente el levante de los bienes importados pero posteriormente dentro de sus facultades y los programas de fiscalización posterior previstos el Decreto 2686 de 1999, verificara el cumplimiento de los requisitos legales, encontrándose que no se había acreditado lo relacionado con la disponibilidad del contingente a fin de

que no se importara más de lo autorizado.

7. El hecho de que el importador no pudo demostrar que la importación de tal producto hacia parte del contingente autorizado, se traduce en que deba liquidar y pagar el arancel pleno (98% de la base gravable), perdiendo las preferencias arancelarias, de acuerdo con las disposiciones vigentes en ese momento “Dame las pruebas y te daré el derecho”.

8. El contingente y la forma de su administración fueron establecidos en el Decreto 141 de 2005, en concordancia con el Decreto 3744 de 2005, razón por la cual el actor no puede indicar con certeza que no conocía su obligación de demostrar si la mercancía importada se encontraba dentro o no del contingente autorizado.

9. Por su parte, el artículo 2 del Decreto 3744 de 2005, estableció: … “Artículo 2°. Modifícase el artículo 4° del Decreto 1140 de 2005, el cual quedará así: “Artículo 4°. Los contingentes de acceso preferencial establecidos en el artículo 1° del presente Decreto serán reglamentados y administrados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Los contingentes de importación provenientes de países del Mercosur, establecidos en el Decreto 141 de 2005, serán administrados a partir del 1° de enero de 2006, por el país exportador, para lo cual los documentos de asignación de cupos expedidos por los países del Mercosur deberán ser presentados ante la DIAN a efecto de que esta controle el monto asignado.”… 10.Es importante destacar, que no obra dentro del expediente la prueba que la sociedad QUINTIA S.A.S. se encontraba dentro del contingente establecido

para gozar de las preferencias arancelarias establecidas dentro del Acuerdo de Complementación Económica ACE 59, suscrito entre la CAN y MERCOSUR Así las cosas, para esta agencia del Ministerio Púbico los cargos contra la sentencia apelada no están llamados a prosperar por cuanto ha quedado probado que el actor debió conocer que para tener derecho a las preferencias arancelarias establecidas en el Acuerdo de Complementación Económica ACE 59, debía demostrar que la leche en polvo a importar hacia parte de contingente autorizado. Así mismo, debió conocer que tal certificación la expedida la República de Argentina, de conformidad con la legislación colombiana Decreto 3744 de 2005). Tal medida no es violatoria de la soberanía nacional como lo pretende hacer notar la apoderada de la Demandante, pues obedece a lo pactado en el Acuerdo en concordancia con lo establecido en el Decreto 141 de 2005. En consecuencia la Procuraduría Sexta delegada ante el Consejo de Estado, le solicita a la Sección Cuarta confirmar la sentencia apelada bajo el entendido que con la declaración de importación presentada por QUITIA S.A.S. no liquidaron y pagaron la totalidad de los tributos aduaneros que correspondían, generando con ello adicionalmente la sanción prevista en el Decreto 2695 de 1999. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co