PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - De una resolución que reconoció la pensión

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De una Resolución que reconoció la pensión de jubilación sin cumplir con los requisitos legales PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Fue reconocida con fundamento en la convención colectiva El problema jurídico en el sub lite se suscribe a determinar si hay lugar a que el juez declare la nulidad de la Resolución No. 071 de 16 de julio de 1999 proferida por la ESE Santo Domingo de Málaga en Liquidación, que reconoció a la actora una pensión de jubilación plena con fundamento en la convención colectiva. A fin de resolver lo planteado, la Delegada se pronunciara sobre los siguientes tópicos: i) situaciones de índole procesal; ii) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo para que la entidad pueda controvertir la legalidad de su propio acto, por ser contrario a derecho; iii) la actora tenía derecho a la pensión de jubilación plena que le fue reconocida en el acto demandado; iv) a la actora la cobija el principio de la confianza legítima. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-La demandante no había cumplido el requisito de la edad La convención colectiva que se le hizo extensiva a la actora, tal como lo reseñó la Resolución acusada, en relación con la pensión de jubilación señaló como requisitos para su reconocimiento y pago, el cumplimiento de: a) veinticinco (25) años de servicio y cuarenta y cinco (45) años si son mujeres. Para el caso, la demandante al 30 de junio de

1997 no había cumplido el requisito de edad, por lo que no tenía derecho a la pensión que le fue reconocida, y por ese motivo debe declararse la nulidad del acto demandado. PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA-Los trabajadores tienen derecho a la pensión conforme a los acuerdos extralegales antes de la Ley 100 de 1993 El apoderado de la parte demandada sostiene que su prohijada adquirió el derecho bajo el amparo de unos acuerdos extralegales, los que no han sido declarados nulos y confiada en que el derecho pensional que le fue reconocido era ajustado a derecho. Respecto a este punto, se tiene que en efecto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que por virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-La norma no protege a la actora la pensión extralegal que le fue reconocida Como para este caso, la situación de la demandada no estaba consolidada al 30 de junio de 1997 la norma no le protege la pensión extralegal que le fue reconocida. Cabe señalar

que el hecho de que estos reconocimientos se hubiesen soportado en los beneficios de la convención suscrita entre el Gobierno Departamental y los representantes de Anthoc 2 Santander, en nada afecta la ilegalidad del acto acusado pues en materia de pensiones a los empleados públicos se les debe aplicar las normas legales establecidas por el legislador, conforme a los dispuesto por el artículo 150 numeral 19, literal e), de la Carta Política; es más, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (literal f, inciso 2°), y esta sigue siendo la regla general”. Así las cosas, no se está ante un derecho adquirido. COMPETENCIA-Está en cabeza de la jurisdicción contenciosa administrativa La defensa de la demandada asegura que el Tribunal no tenía competencia para desatar el asunto, pues en temas de convenciones colectivas el juez de la causa es el ordinario. Pues bien, al respecto la Delegada considera que la competencia en este asunto está en cabeza de la jurisdicción contenciosa administrativa acudiendo a la cláusula general de competencia fijada en el artículo 82 del C.C.A, que dispone: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la

Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. (…)”. Para el caso, el acto administrativo demandado fue proferido por una autoridad pública y el destinatario de la decisión es un empleado público, en ningún momento se demandó la legalidad de la convención colectiva, ni el acuerdo extralegal. De manera que el juez competente es la jurisdicción contenciosa administrativa. PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Se le debe reconocer a la actora el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio Como se ha hecho en casos similares a este, como por ejemplo en el resuelto mediante la sentencia del 5 de junio de 2014, expediente No. 2273-2013 Radicación: 68001233100020040185502, esta Delegada solicita que el juez revise la posibilidad si la demandada quien fue pensionada en condición de empleada pública al amparo de disposiciones extralegales, reúne los requisitos establecidos por el Legislador, con el ánimo de establecer si es viable, pese a la ilegalidad del reconocimiento, proteger su situación pensional para el momento en que posiblemente adquiriría el derecho en virtud de la Ley 33 de 1985. Esto es, que se le reconozca la pensión de jubilación a partir del 6 de mayo de 2006 con el setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, como lo dispone la Ley 33 de 1985. Por las razones expuestas en precedencia, la Procuraduría Tercera Delegada ante el

Consejo de Estado solicita, respetuosamente, a la H. Sala del Consejo de Estado que CONFIRME la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto demandado y se adicione en el sentido de que se reconozca la pensión a la demandada a partir del 6 de mayo de 2006 en cuantía del 75% de todo lo devengado en el último año de servicio. ACCIÓN DE LESIVIDAD-Jurisprudencias del Consejo de Estado 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 164-2016 IUS 124092-2016 Bogotá D. C., 14 de abril de 2016 Doctor

GERARDO AREANAS MONSALVE

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 680012331000200603233 02

No. Interno: 3629-2013

Actor: ESE Hospital Santo Domingo de Málaga en

Liquidación

Demandado: Carmen Rosa Suárez Silva

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia ________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderado la ESE Hospital Santo Domingo de Málaga en Liquidación, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso

Administrativo, en la modalidad de lesividad, solicitó inaplicar por vía de excepción por ser inconstitucional el ilegal algunas disposiciones de la convención colectiva de trabajo del año 1999; demandó la nulidad de la Resolución No. 071 de 16 de julio de 1999 proferida por la entidad, mediante la cual se le reconoció a la señora Carmen Rosa Suárez Silva la pensión plena de jubilación, sin cumplir con los requisitos legales para ello y se tuvieron en cuenta factores para la liquidación sobre los que no se hicieron los descuentos de ley. 4 Que como consecuencia de lo anterior, declarar que la ESE Hospital Santo Domingo de Málaga en Liquidación no estaba obligada a continuar cancelando a la demandada la pensión de jubilación reconocida irregularmente. Y en el evento que la demandada cumpliere los requisitos para acceder a pensión de vejez durante el curso de este proceso, se declare que la prestación debe ser asumida por el respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandada. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que la demandada debe a la ESE Hospital Santo Domingo de Málaga en Liquidación la suma de $137.622.298 por concepto de los valores reconocidos y pagados sin tener derecho a ellos, más las sumas que resulten hasta la declaratoria de suspensión de los actos impugnados o en su defecto hasta la culminación del proceso. Que de acuerdo con la anterior declaración, se ordene al demandado a reintegrar a la entidad, todas las sumas de dinero canceladas por la ESE de manera ilegal por concepto del valor extralegal reconocido en aplicación de las reglas y condiciones contenidas en la convención colectiva.

Que se ordene al demandado, actualizar a valor presente a la fecha de pago, la cifra señalada en la pretensión anterior, teniendo en cuenta para el efecto la variación del IPC, conforme a lo dispuesto en el artículo 179 del CCA Se condene a la parte pasiva al pago de las costas. 2 HECHOS Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: 2.1°-. La señora Carmen Rosa Suárez nació el 14 de octubre de 1951, estuvo vinculada con la ESE Hospital Santo Domingo de Málaga desde el 1 de febrero de 1974 hasta el 30 de julio de 1999, primero como ayudante de enfermería y luego en el cargo de auxiliar de enfermería, cargo que ocupaba al momento del retiro definitivo. 2.2°-. De conformidad con el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 el cargo de auxiliar de enfermería se encontraba clasificado como de empleado público. No obstante, por convención colectiva el cargo estaba con denominación de trabajador oficial, haciéndose extensivos derechos y prerrogativas contemplados en dicha convención, entre ellos un régimen pensional especial. 5 2.3°-. La Gobernación de Santander trató de organizar la condición de estos empleos y se desató un conflicto laboral, que llevó a que las partes acordaran unos derechos para esos trabajadores que se estaban beneficiando de la convención colecta sin ser trabajadores oficiales. Entonces, se expidió la circular externa del 23 de agosto de 1993 y se estableció que estos trabajadores podían pensionarse así: i) con 20 años de servicio y 50 años de edad las mujeres y 55

años los hombres o ii) con 25 años de servicio y 45 años de edad las mujeres y 47 años los hombres, consignándose en dicha circular que la decisión definitiva esta por fuera del ámbito de competencia del ejecutivo y las corporaciones públicas del orden territorial y por tanto, su aplicación fue condicionada a un aval que debería emitir el Ministerio de Salud, el cual según certificación expedida por ese Ministerio, nunca se materializó. 2.4°-. Con fundamento en ese pacto extra legal y la circular mencionada, los hospitales del departamento de Santander, entre ellos la ESE Hospital Santo Domingo de Málaga pensionó a la demandada. 2.5°- Los funcionarios pensionados irregularmente con base en la circular referida tienen una pensión plena de jubilación otorgada con el 100% del salario promedio del último año de servicio. 2.6°- A la demandada se le reconoció la pensión de jubilación plena mediante la Resolución No. 071 del 16 de julio de 1999 en cuantía de $1.312.890 liquidada conforme a los acuerdos pactados en la Convención Colectiva de Trabajo, para la fecha del reconocimiento pensional la demandada contaba con 48 años de edad y 25 años de servicio. 2.7°- La demandada es una empleada pública, no tiene derecho a la pensión plena de jubilación que se le reconoció, sino tan solo al 75% salario promedio de los salarios devengados en el último año aplicando exclusivamente los factores salariales previstos en el decreto 1158 de 1994. 2.8° - La demandada en su condición de empleada pública se encontraba beneficiada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993, por tanto le eran aplicables los preceptos contenidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, razón por la cual sólo correspondía reconocer el derecho pensional a partir de los 55 años de edad, esto es 14 de octubre de 2006.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado de la entidad demandante señaló que el acto acusado es violatorio del artículo 4, ordinal 19 literal e, del artículo 150 y 189 ordinal 14 de la Constitución Política;1, 2, 11, 18, 35, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; artículo 7 de 6 la Ley 71 de 1988; artículo 10 de la Ley 4 de 1992; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 6 de 1945; decreto 1014 de 1994; decreto 691 de 1994; 1 del decreto 1158 de 1994 y 15 del Decreto 1569 de 1998.

El acto demandado desconoció el artículo 4 de la Constitución Política, pues en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma, que pueden ser las convenciones colectivas y los actos administrativos reguladores de situaciones jurídicas concretas, se debe aplicar las disposiciones constitucionales. De igual manera se desconocieron el ordinal 19 literal e, del artículo 150 y 189 ordinal 14 de la Constitución Política, según los cuales el Congreso, por medio de una ley marco fija el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y de los miembros del congreso nacional, mientras que el Presidente de la República señala las funciones especiales de los empleados públicos y fija sus

emolumentos. Lo anterior significa que tanto el Ministerio de Salud, como la secretaria de salud del departamento de Santander y la ESE Hospital Santo Domingo de Málaga, no tenían ni tienen jurisdicción y competencia para establecer a favor de la demandada un régimen pensional especial, por lo tanto debe someterse a los preceptos de la ley. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la edad para acceder a la pensión es de 55 años para las mujeres y 60 para los hombres hasta el 2014 pero estableció un régimen de transición para las personas que al entrar en vigencia el sistema, tuvieran más de 35 años de edad si son mujeres o 40 si son hombres o 15 años de servicio cotizados, mediante el cual se respeta la edad, tiempo de servicio o semanas y monto del régimen anterior que se les venía aplicando. En el caso particular, la demandada tiene derecho al régimen de transición porque cumplía los requisitos de la norma precitada, por tanto, el régimen pensional que le es aplicable es el establecido en la Ley 33 de 1985. Esta disposición contempla en su artículo 1 que la edad para acceder a la pensión de los empleados oficiales es de 50 años si son mujeres y 55 hombres y 20 de servicio. Como la demandada se pensionó a la edad de 48 años, la Resolución que se demanda viola flagrantemente esta disposición. El artículo 10 de la Ley 4 de 1992 prescribe que todo régimen salaria y prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones de dicha ley o los decretos que dicte el gobierno en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos, por lo tanto la demandada no podrá alegar

válidamente derechos adquiridos para mantener su pensión extralegal. 7

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La señora Carmen Rosa Suarez Silva, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda en consideración a que la acción va encaminada a anular un acto administrativo que le concedió el derecho pensional, del cual no se puede desconocer que está impregnado de un derecho adquirido.

El acto demandado fue proferido por la ESE Hospital Santo Domingo de Málaga con el único fin de darle cumplimiento a la Convención Colectiva de Trabajo, y los trabajadores nada tuvieron que ver si hubo una inadecuada liquidación o reconocimiento del derecho.

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander concedió las pretensiones de la demanda, señalando que la facultad de definir la calidad de un empleado del Estado en vigencia de la Constitución Política de 1886 era exclusiva del legislador, y que aún en vigencia de la Carta de 1991 esa facultad corresponde al Gobierno Nacional sin que se haya otorgado en favor de autoridad diferentes, por tal razón no era posible que el Departamento de Santander o la ESE demandante se arrogaran esa competencia y pactaran la categorización de los empleados que en ese entonces prestaban sus servicios en los Centros Hospitalarios del Departamento.

Así mismo, bajo idénticos fundamentos tampoco resultaba posible pactar lo relacionado con la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los servidores de los centros hospitalarios concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que ello sólo podía ser

regulado por el Congreso de la República, como en efecto lo hizo a través de las Leyes 6ª de 1945. 4ª de 1975 y 33 de 1985. Pese a lo anterior, no puede dejarse de lado que la reglamentación efectuada por las autoridades territoriales frente a los anteriores temas y las proferidas por entes descentralizados, fue convalidada expresamente por la propia Ley 100 de 1993 a través de su artículo 146 que las mantuvo vigentes para amparar las situaciones que se consolidaron con antelación al 30 de junio de 1997. Lo anterior con sustento igualmente en el análisis plasmado por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2011, en la que además precisó la necesidad de brindar protección al principio de confianza legítima. 8 Ahora, si bien el artículo 146 avaló las disposiciones pensionales dictadas por autoridades del orden departamental o municipal o las entidades descentralizadas –incluidas las basadas en convenciones colecticas-, la misma no resulta aplicable al caso de la demandada en razón a que el estatus de pensionada –en aplicación de los requisitos establecidos en las cláusulas de la convención colectiva bajo la cual la ESE Hospital Santo Domingo de Málaga le reconoció el derecho-, lo alcanzó solo hasta el 1 de febrero de 1999 fecha en la cual cumplió más de 25 años y 5 meses de servicioingresó el 1 de febrero de 1974y 45 años de edad – ello si se tiene en cuenta que nació el 6 de mayo de 1951. Deviene de lo anterior que la demandada no adquirió el derecho pensional con

antelación al 30 de junio de 1997, en consecuencia no puede servirse de los beneficios consagrados en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 –en cuanto mantenían a salvo las pensiones extralegales adquiridas con antelación a la vigencia de la mencionada ley con arreglo a la disposiciones municipales o departamentales incluidas las convenciones colectivas de trabajo-, razón por la cual debe acudirse al régimen pensional general. Atendiendo al contenido de la Resolución No. 071 de 1999 y los documentos anexos a la demanda, se demuestra que la señora Carmen Rosa Suarez prestó sus servicios al Hospital Santo Domingo de Málaga en Liquidación desde el 1 de febrero de 1974 hasta el 30 de junio de 1999, para un tiempo total de 25 años, 5 meses. Adicionalmente, según fotocopia de la cédula, la demandada nació el 6 de mayo de 1951. De lo anterior se infiere que la accionada se encontraba dentro del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues para la fecha de su entrada en vigencia contaba con más de 35 años de edad, por lo cual su reconocimiento pensional se rige por las normas anteriores. Asimismo se demostró que para el 13 de febrero de 1985 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985tenía acumulados aproximadamente 11 años y dos días de servicio, lo que la excluye de la transición allí contemplada y en virtud de lo cual tampoco era beneficiaria de la normatividad anterior que regulaba el régimen prestacional en cuanto al requisito de la edad pensional. En

consecuencia, para acceder a la pensión, tenía que cumplir íntegramente con los requisitos de la mencionada ley, esto es, 55 años de edad y 20 de servicio, requisitos que alcanzó solo hasta el 6 de mayo de 2006, momento a partir del cual podía ser beneficiaria de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía del 75% de los devengado en el último año de servicio. 9 Esto muestra, que no existía fundamento para el reconocimiento pensional que le fue otorgado a la demandada mediante el acto que se acusa.

6. RECURSOS DE APELACIÓN 6.1 El apoderado de la señora Carmen Rosa Suarez Silva interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior señalando lo siguiente: Sostiene que la jurisdicción competente para juzgar la aplicación de una convención colectiva es la jurisdicción ordinaria, así mismos es tal jurisdicción ordinaria la encargada de juzgar si los beneficios pactados se pueden extender a empleados públicos como lo ha sostenido con toda claridad el Consejo de Estado, por lo tanto no podía el Tribunal acceder a las pretensiones de la demanda.

Si no tiene competencia el Juez Administrativo para pronunciarse sobre la aplicabilidad de la Convención de Trabajo y sobre la aplicación de los beneficios pactados en tales instrumentos a los empleados públicos, no podrá pronunciarse entonces sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos expedidos con base en la Convención colectiva hasta tanto dicho instrumento no sea objeto de pronunciamiento por parte de la jurisdicción competente, para el caso la

jurisdicción ordinaria laboral. La anulación de la Resolución 071 del 16 de julio de 1999 por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación a Carmen Rosa Suarez Silva vulnera el principio constitucional de buena fe, particularmente lesiona la confianza legítima que como administrada depositó en el Estado. La cláusula convencional que sirvieron de fundamento para el reconocimiento de la pensión de jubilación a mi representada no ha sido declarada nulas o ilegal por la jurisdicción ordinaria laboral, que es la competente para hacerlo. Por tal razón, no podía el juez administrativo arrogarse la competencia atribuida al juez laboral. 6.2 El apoderado de la entidad demandante apeló también la decisión señalando que la decisión si bien la decisión es a favor de la entidad, el fallo no define los efectos de la nulidad. Debe impartirse la orden a la entidad para que cese el pago de la pensión de jubilación plena, de lo contrario, si no se hace el acto administrativo seguirá produciendo efectos jurídicos nocivos en el presupuesto de la entidad territorial, tornándose irrelevante la declaratoria de ilegalidad del acto demandado, máxime cuando los efectos de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho son ex tunc. 10 Para el caso que nos ocupa la señora Carmen Rosa Suárez Silva devenga una pensión convencional del 100% a cargo del Departamento de Santander y debería con la declaratoria de nulidad suspenderse su pago y el juez no lo ordenó.

7. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite se suscribe a determinar si hay lugar a que el

juez declare la nulidad de la Resolución No. 071 de 16 de julio de 1999 proferida por la ESE Santo Domingo de Málaga en Liquidación, que reconoció a la señora Carmen Rosa Suárez Silva una pensión de jubilación plena con fundamento en la convención colectiva. A fin de resolver lo planteado, la Delegada se pronunciara sobre los siguientes tópicos: i) situaciones de índole procesal; ii) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo para que la entidad pueda controvertir la legalidad de su propio acto, por ser contrario a derecho; iii) la señora Carmen Rosa Suárez Silva tenía derecho a la pensión de jubilación plena que le fue reconocida en el acto demandado; iv) a la señora Carmen Rosa Suárez Silva la cobija el principio de la confianza legítima.

8. Situaciones de índole procesal.

En la revisión detallada del expediente la Delegada observa que el Tribunal Administrativo de Santander mediante auto del 19 de octubre de 2006 admite la demanda y niega la medida de suspensión provisional del acto demandado. Contra la decisión negativa, la Procuraduría Judicial 16 interpuso recurso de apelación para ante el Consejo de Estado, el cual fue concedido mediante auto del 19 de enero de 2007; el proceso siguió su trámite y se falló sin que se diera dicho trámite. Surge el interrogante ¿de tal situación surge un vicio de nulidad y sí en este momento procesal el vicio aún tiene relevancia?. El inciso sexto del artículo 134 del CCA aplicable a este proceso, disponía que “Contra el auto admisorio sólo

procederá recurso de reposición, pero si resuelve sobre suspensión provisional procederá el de apelación, cuando el auto sea dictado por el juez o por la sala, sección o subsección del tribunal en primera instancia; o, el de reposición, cuando sea dictado por la sala, sección o subsección del tribunal o del Consejo de Estado en única instancia”. 11 De igual manera, el artículo 155 ibídem señalaba que “En los procesos de primera instancia el auto que decida la petición de suspensión provisional es apelable en el efecto suspensivo para ante el Consejo de Estado y la orden de suspensión se comunicará y cumplirá, si fuere el caso, sólo cuando la decisión del superior quede ejecutoriada. Este recurso no suspenderá la tramitación del proceso ante el inferior, el cual actuará con la copia de las piezas correspondientes, cuyos originales se enviarán al Consejo de Estado.” Según la actuación que refleja el expediente, el Tribunal Administrativo de Santander negó la solicitud de suspensión provisional, decisión contra la que procedía el recurso de apelación, el cual fue interpuesto por un agente del Ministerio Público dentro del término legal y fue concedido el 19 de enero de 2007. Según las normas citadas el trámite del proceso podía seguir y lo que quedaba suspendido era la medida de suspensión provisional. Pero en este caso, no se remitió el expediente al superior, generándose la duda de sí tal falencia invalida el procedimiento. Sobre el tema de las nulidades, el artículo 165 del CCA señalaba que “Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y

153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto.”. La norma de remisión dispone, que el proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción. 2. Cuando el juez carece de competencia. 3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde. 5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida. 6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión. 7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición. 9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma

al Ministerio Público en los casos de ley. Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será 12 nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla.” A su vez, el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil citado, disponía que “Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece.”. Así las cosas, vemos que la situación no encuadra en ninguna de las causales de nulidad insubsanable y la entidad demandada nunca insistió en el recurso, tampoco el Ministerio Público, ni lo hacen las partes en esta oportunidad procesal. De manera que la irregularidad que se advierte deberá tenerse como subsanada y sin relevancia para este momento procesal.

9. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo para que la entidad pueda controvertir la legalidad de su propio acto, por ser contrario a derecho.

Sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado se pronunció en Auto de 2 de agosto de 1990, Consejero Ponente, Dr. Pablo J. Cáceres Corrales, exp. núm. 1482, actor, Oswaldo Cetina Vargas, texto que fue adoptado, entre otras, en las sentencias de 28 de agosto de 1992, Consejero Ponente, Dr. Miguel González Rodríguez, exp. núm. 1507, actor, Jorge William Sánchez y de 26 de

octubre de 1995, Consejero Ponente, Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, exp. núm. 3332, actor, Rodolfo Vergara Hoyos, y en las que se dejó dicho: “Un caso especial dentro de esta hipótesis aparece en el inciso segundo del artículo 136 del C.C.A. que confiere a las entidades públicas un término de dos años para intentar las acciones de restablecimiento del derecho y, en tratándose de actos que reconozcan prestaciones periódicas, en cualquier tiempo. (Cfr. inc