PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Demanda del acto ficto que negó la solicitu

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Reconocimiento y pago de sanción moratoria por consignación extemporánea de cesantías a docente oficial RECONOCIMIENTO SANCIÓN MORATORIA-Marco normativo respecto al pago extemporáneo de cesantías Respecto al pago de sanción moratoria por la falta de cancelación de la cesantía definitiva, a la luz de la Ley 244 de 1995, la providencia consultada examinó el tema en concreto, concluyendo que efectivamente una vez se liquida, y vencidos los plazos legales para su pago, es procedente el reconocimiento del castigo económico a favor del trabajador. RÉGIMEN PRESTACIONAL-Deber de los órganos de control de garantizar sus pagos en los términos señalados en la ley CESANTÍAS-Indemnización moratoria La indemnización moratoria ha de entenderse, entonces, como una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la citada ley, por lo que de los artículos transcritos se deduce que si se trata del auxilio de cesantía, la entidad pública obligada al pago dispone de un término de quince (15) días hábiles a partir de la fecha de solicitud de liquidación definitiva de cesantías, para producir el acto administrativo que ordene su liquidación, y de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de que quede en firme dicho acto, para proceder a su pago.

CESANTÍAS-La administración incurre en mora a partir del momento fijado para su pago posterior a su liquidación Como se ve, se distinguen dos momentos diferentes que obedecen a situaciones distintas: Uno es el momento de la liquidación del auxilio y otro es el momento de pago del mismo previamente liquidado. La indemnización moratoria que regula la Ley 244 de 1995, se causa cuando la administración cae en mora en el pago del auxilio de cesantías que se ha liquidado en un acto administrativo en firme. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Demanda del acto ficto que negó la solicitud de sanción moratoria de cesantías La parte declarativa la señaló la accionante exponiendo que se invalidara el “acto ficto o presunto originado en la petición presentada en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA...“, esto es, que guardaba congruencia con la solicitud de agotamiento de la vía gubernativa. Así las cosas, no era necesario, como lo predica la alzada, que deberían haberse acusado las dos resoluciones de reconocimiento, pues el acto atacado en su legalidad lo fue el ficto o presunto generado en el silencio de la administración frente a la específica solicitud de sanción por mora, circunstancia ésta que se tuvo en cuenta para inferir el incumplimiento de los plazos legales. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Improcedencia de demanda del acto de reconocimiento al pretenderse sanción moratoria de cesantías Si el acto administrativo, en este caso, lo fue la decisión adoptada por la autoridad

competente a instancias de una petición determinada y específica de una persona interesada (derecho habiente-actora) en un hecho específico (sanción moratoria) nada tenían que ver las decisiones anteriores que se dictaron para reconocer las cesantías. La autonomía de cada uno de estos hechos implicaba un tratamiento diferente y por ello se acuso ante la sede judicial el acto ficto-presunto que no reconoció la sanción moratoria en la consignación o pago retardado de las cesantías. PRECEDENTE JUDICIAL-Respecto a la sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías RECONOCIMIENTO SANCIÓN MORATORIA-Se cuenta no a partir de la primera petición sino de la expresa solicitud de la sanción Verificada la situación moratoria con vista a la prueba documental que informa que la docente, solicitó, el 26 de enero de 2009, el reconocimiento y pago de su cesantía parcial –para compra vivienda - y que sólo hasta el 12 de agosto del año subsiguiente –2010 –, es evidente deducir la incursión por parte de Fonpremag en la conducta administrativa extemporánea a que hacen referencia las normas atrás citadas, por lo que surge a favor de la demandante el derecho que se le reconozca la sanción económica en aquéllas consagrada, la cual, debe contarse no a partir de la primera petición sino de la expresa solicitud de la sanción –la que generó el acto ficto-presunto -, valga decir, la del día 31 de enero de 2012. 2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 453 - 2014

SIAF: 2014 - 423351

9 – XII - 2014 S e ñ o r e s j u e c e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: GÓMEZ ARANGUREN

E. S. D.

EXPEDIENTE : 170012333000201200012 01 (R. I. 2114-2013)

ACTORA : MARGARITA de JESÚS CARVAJAL URIBE C. C. 24.387.340

DEMANDADA : NACIÓN –FONPREMAG CALDASMEDIO CONTROL : CONTENCIOSO SUBJETIVO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Controversia : Sanción moratoria pago cesantías INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud de la impugnación interpuesta por la entidad demandada contra la sentencia proferida el día 7 de marzo de 2014, por el Tribunal Administrativo de Caldas, por intermedio de la cual accedió parcialmente –decretó oficiosamente prescripción - a las súplicas incoadas por la Sra. MARGARITA DE JESÚS CARVAJAL URIBE (fls. 95 a 118).

I. PRIMERA INSTANCIA a.-) La audiencia inicial Fijó el litigio así: “1) ¿La jurisdicción de lo contencioso administrativo puede conocer de la presente controversia o litigio, relacionada con la sanción moratoria por reconocimiento y pago extemporáneo de

las cesantías parciales? 2) ¿El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es adecuado en ambos casos? 3) ¿La Ley 1071 es aplicable al régimen especial de los docentes, regulado por la Ley 91 de 1989? 4) ¿Sí es aplicable la Ley 1071 a los docentes, las razones expuestas por la Nación, Mineducación, Fondo, justifican el reconocimiento y pago extemporáneo de las cesantías parciales, y por tanto no debe pagar la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5° de la L. 1071? 3 5) S i no se aceptan las razones dadas por la Nación, Mineducación, Fondo, ¿a partir de cuál fecha se causaría la sanción moratoria? 6) Si eventualmente se accede a las pretensiones: ¡Hay prescripción trienal de la sanción moratoria? 7) Si eventualmente se acceder a las pretensiones: ¿La condena al pago por la cantidad liquida de dinero se debe ajustar tomando como base el IPC, tal como lo ordena el inciso final del artículo

187 CPACA?

En la misma audiencia se dispuso: 1) Clausurar etapa conciliatoria. 2) Continuar trámite de audiencia por no existir medidas cautelares por resolver. 3) Tener como pruebas las documentales adosadas con el libelo y con la contestación al mismo, no siendo menester el decreto probatorio porque el momento procesal oportuno para adosar documentos, en el caso de la demandada, lo es el de la contestación de la demanda (art. 175 Copaca). 4) Y, concedió el traslado para alegar, momento procesal aprovechado tanto

por los intervinientes como por el ministerio público para fijar su posición particular al respecto. En lo que atañe al representante de la sociedad conceptuó la denegación de las súplicas, por no serle aplicable la regulación de la Ley 1071/2006 a los docentes, según manifestación que al respecto ha vertido el CE. b.-) Decisión de primera instancia Plasmada en las páginas 99 a 108, en cuya foliatura consta que se profirió mayoritariamente y se resolvió: 1) Declarar infundadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe e inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, propuestas por la parte oficial accionada; 2) Declarar nulo el acto surgido de la petición presentada por la demandante el día 31 de enero de 2012; 3) Condenar, a título resarcitorio, a Fonpremag a pagarle, “un día de salario por cada día de retardo en el periodo comprendido entre el 07 de mayo de 2009 “inclusive” y el 24 de febrero de 2011 “inclusive”. La sanción será liquidada por la demandada con fundamento en el salario devengado por la demandante en los años 2009, 2010 y 2011”; 4) Negar el concepto de ajuste de valor de la sanción moratoria; y, 5) Condenar en costas procesales las cuales, mediante incidente, se liquidarán y ejecutarán conforme lo dispuesto por el C. P. C. Consideró el tribunal su competencia para conocer del proceso en consideración a que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, desde 20071, ha venido ocupándose de estos temas controvertidos relacionados

con el pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; así mismo, que al personal docente le es aplicable la Ley 1071/2006 en cuanto que nada se opone con su pretendido régimen especial, antes, por lo contario, es norma complementaria, de donde también es factible deducir que su aplicación es integral, esto es, que lo previsto como sanción moratoria debe tener todo el alcance que se previó al momento de modificar la Ley 244 de 1995, por lo que, entonces, la sanción moratoria debe ser reconocida si 1 Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. LEMOS BUSTAMANTE. 4 se presenta la circunstancia de mora, independientemente de la actuación administrativa que a través de distintos organismos haya de adelantarse; que se peticionó el 31 de enero de 2012 en procura del reconocimiento de la sanción moratoria, razón por la cual, no cabía la prescripción trienal pues su reconocimiento –tardío – fue inferior al periodo trienal de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968; y, por último, que no ha lugar a la indemnización moratoria.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA a.-) Alzada La entidad demandada apeló el fallo básicamente con el criterio de que la demandante MARGARITA DE JESÚS CARVAJAL URIBE nada dijo sobre el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, razón por la cual no puede revivir los términos para un nuevo debate, dado que aquellos actos quedaron en firme ante el silencio de la beneficiaria de la cesantía.

Alegó la entidad accionada: “... Es importante señalar que en el acto

administrativo que expide la entidad territorial, con el reconocimiento de la prestación en su parte resolutiva condiciona el pago a la disponibilidad presupuestal, decisión que es notificada al docente en forma personal y frente a la cual el demandante no ejerció los mecanismos que la Ley establece para su oposición. Se pregunta esta defensa, ¿el acto administrativo que reconoció derechos (cesantías parciales) no fue demandado a pesar de que no fue expedido en término?, ¿dicho acto administrativo en su parte resolutiva estaba sujeto a la partida y al turno presupuestal para el pago y no fue objeto de impugnación? ¿Dicho acto quedó en firme pues la docente no lo desvirtuó? ¿Si hubo mora o no, porque se reviven términos frente a una petición que se realiza con meses y hasta años de posterioridad para el reconocimiento de dicho derecho?...” (fls. 131 a 137). b.-) Escrito parte activa Hizo presencia en este momento procesal de cierre con el obvio argumento de confirmación del recurrido fallo (fls. 168 a 174). c.-) Consideraciones del Ministerio Público a Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría Delegada le solicita respetuosamente al CE – Sección segunda – Subsección “A” -, que CONFIRME la sentencia apelada que declaró la existencia y la nulidad del acto acusado –ficto presunto por silencio administrativo de parte de Fonpremag -, motivo por el cual procede la CONDENA en contra de la Nación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que pague el valor de la sanción moratoria de las cesantías a la Sra. MARGARITA DE

JESÚS CARVAJAL URIBE.

De los señores consejeros, 5

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS / MDC

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