PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Devolución de saldos a favor del impuesto d

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Devolución de saldos a favor del impuesto de industria y comercio SILENCIO ADMINISTRATIVO-En el presente caso no se configura De esta manera, para el despacho resulta claro, que a pesar de lo afirmado por el contribuyente, la administración sí produjo respuesta a su solicitud, la cual se resolvió de manera negativa y definitiva, pues dio por terminado, en otras palabras su solicitud de devolución. Ante lo cual, si bien no se produjo un acto administrativo con todas las formalidades del caso, este si se provocó, motivo por el cual fue esta decisión de la administración la que debió ser controvertida mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el supuesto acto ficto alegado por COOMEVA, ya no existía tras dicha respuesta. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Devolución de saldo a favor …, al no haberse configurado el acto administrativo ficto demandado por COOMEVA, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitado por el contribuyente caducó 4 meses después de la notificación del oficio SIH 13455 del 22 de julio de 2014. Por lo que, para la fecha en que se radicó la demanda, el 5 de mayo de 2015, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba caducado. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 22910 2 Concepto 120-2017-604130 Bogotá D.C., 25 de mayo de 2017

Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 05001233300020150099501

Radicado: 22910

Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO –

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

Actor: COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó: La nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo frente a la solicitud del 25 de agosto de 2004 radicada bajo el número 5233, mediante la cual se solicitó la devolución de saldos a favor del impuesto de industria y comercio. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene la devolución de la suma de TRECIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO Expediente 22910 3

PESOS ($315.471.255 M/CTE) correspondiente al saldo a favor y/o pago en exceso del impuesto de industria y comercio correspondiente al año base 2002 - período gravable 2003, solicitada el 25 de agosto de 2004, con el radicado N° 5233. Así mismo, solicitó se ordene el pago de los intereses legales establecidos en el Código Civil, así como los intereses corrientes y moratorios establecidos en el artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional, de la siguiente forma: i) intereses legales desde la fecha de pago de le declaración hasta la fecha de solicitud de devolución (25 de agosto de 2004); ii) intereses corrientes desde el 30 de septiembre de 2004, fecha en la cual fue notificado el requerimiento especial 3197 de 2004, el cual finalmente fue confirmado en la Resolución 3197 de 2005, declarada nula por el Tribunal Administrativo de Antioquia, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declare nulo el acto administrativo ficto aquí demandado; iii) intereses moratorios desde el 6 de octubre de 2004, fecha en que se venció el plazo para ordenar la devolución hasta la fecha efectiva del giro del cheque, emisión del título o consignación. La parte actora citó como violados los artículos 2 y 29 de la Constitución Política; 2 y 3 del CPACA; 857-1 del Estatuto Tributario Nacional; y el artículo 202 del Decreto Municipal 011 de 2004. Se indicó en la demanda que COOMEVA es una entidad perteneciente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que sus ingresos se encuentran

exentos de ICA. Mediante Resolución 3197 del 11 de abril de 2005, el municipio de Medellín practicó Liquidación de Revisión, incluyendo como gravados los ingresos por afiliación de la población a la seguridad social en salud, tras haberse solicitado una devolución por pago en exceso y/o saldo a favor. La mencionada Resolución fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante fallo del 15 de febrero de 2013, dentro del proceso 050012331000200507499. Expediente 22910 4 Indicó el demandante que una vez proferido el fallo, solicitaron a la Secretaría de Hacienda del Municipio que se diera continuidad al proceso de devolución según la solicitud presentada el 25 de agosto de 2004, con el número 5233, pero como respuestas obtuvo las siguientes: - Oficio UJ-1168 del 29 de agosto de 2013, suscrito por el abogado de la Unidad Jurídica de la Secretaría de Hacienda Municipal, donde afirma que no procede ninguna devolución porque en virtud del acto administrativo que declaró nulo el Tribunal no se había hecho ningún pago. - Oficio SIH N.° 19984 del 29 de octubre de 2013, suscrito por la Subsecretaría de Ingresos, en donde se aceptó que se retiraron de la cuenta corriente las sumas del impuesto, la sanción y los intereses que correspondían al acto administrativo declarado nulo, pero de que el saldo a favor es de $2.017.765 - Oficio SIH N.° 1333 del 5 de febrero de 2014, suscrito por la Subsecretaría de Ingresos, en donde acepta que el saldo a favor es de $315.461.255, pero

reduce dicho monto porque compensa deudas de COOMEVA, y sugiere se solicite nuevamente la devolución. Señala la parte actora que las respuestas de la Secretaría de Hacienda de Medellín a la solicitud de devolución fue informar mediante oficios simples sobre la liquidación de la sentencia y el ajuste de la cuenta corriente y del saldo a favor, pero sin los respectivos intereses, a pesar de expresarle en repetidas ocasiones que, por ser una sentencia declarativa, no procedía la liquidación de la sentencia, pues a lo que estaba obligado el Municipio de Medellín - Secretaría de Hacienda, era a tomar las cosas como estaban antes de ser expedido el acto administrativo declarado nulo, es decir, continuar con el proceso iniciado con la solicitud de devolución. Menciona que luego de interponer acción de tutela en la que se ordenó que se decidiera de fondo la petición radicada en la entidad el 19 de noviembre de 2013, mediante oficio SIH 13455 de julio 22 de 2014, la funcionaría de la Subsecretaría de ingresos afirma que no cumplirán la orden manifestando que la solicitud de devolución fue negada y por tanto no se puede proceder a devolver por no haber presentado el recurso contra el acto administrativo declarado nulo, desconociendo que precisamente este fue el acto demandado y declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Expediente 22910 5 Indicó que el texto mediante el cual se afirma que no se cumplirá el fallo es el siguiente: «Así las cosas, para este despacho, no existe razón para que el Municipio de Medellín profiera un acto administrativo resolviendo la solicitud de devolución

presentada el día 25 de agosto de 2004, según radicado 5233, toda vez que dicha solicitud, al ser sometida a conflicto a la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquía, fue negada de manera contundente». Finalmente, aduce que el 26 de enero de 2015, se le envió oficio al Subsecretario de Defensa y Protección de lo Público del Municipio de Medellín solicitando la revisión del caso, obteniendo como respuesta que la solicitud había sido remitida por competencia a la Secretaría de Hacienda de Medellín, pero a la fecha no existe respuesta definitiva por parte de la Secretaría de Hacienda de Medellín, por tanto, se ha configurado el silencio administrativo negativo, por lo que existe un acto ficto negando la devolución. Expresó el concepto de violación, de manera resumida en los siguientes términos: Alegó vulneración del debido proceso ya que la administración decidió desconocer el proceso tributario de devolución en los eventos en que es declarado nulo un acto administrativo, e insistir en que se presentara una nueva solicitud de devolución, lo cual va en contravía de lo preceptuado por el artículo 857 del E.T, que determina que una vez finalizado el proceso de investigación, ya sea en la vía gubernativa o contenciosa, debe ordenarse la devolución del saldo a favor sin que sea necesario presentar una nueva solicitud de devolución. Así mismo, asegura que en lo que tiene que ver con la procedencia de la devolución, la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia no profirió condena alguna en contra del Municipio de Medellín, únicamente declaró nula la resolución demandada y a título de restablecimiento del derecho se definió que estaba en firme la

declaración privada. En consecuencia, no le ordenó al Municipio de Medellín dar, pero sí hacer, puesto que las cosas volvieron a como estaban antes de la expedición de la resolución declarada nula, razón por la cual el efecto obvio de este pronunciamiento era volver a impulsar la solicitud de devolución presentada por la Expediente 22910 6 entidad demandante y continuar el trámite que se adelantaba hasta que se profirió el acto administrativo declarado nulo. 2.- La entidad demandada se defendió de la siguiente manera: Indicó que no era procedente expedir un nuevo acto administrativo resolviendo la solicitud de devolución presentada por COOMEVA el día 25 de agosto de 2004, bajo el radicado 5233, toda vez que dicha solicitud, al ser sometida a la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, fue negada. 3.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2016, resolvió negar las pretensiones de la demanda, al dar por probada de oficio la excepción de caducidad de la acción, al considerar que entre las múltiples respuestas dadas por parte del Municipio, la plasmada en el oficio SIH 13456 del 23 de julio de 2014, notificado el 27 de julio de 2014, la Administración Tributaria Municipal se pronunció de manera concreta y clara sobre la solicitud de devolución de saldos a favor y procedió a negar la misma. De manera que no por el hecho de que la parte demandante haya quedado inconforme con la argumentación vertida en esta respuesta, puede concluirse que se configuró el silencio administrativo negativo.

Ocasionando como consecuencia que al momento de la presentación de la demanda, esto es, el 5 de mayo de 2015, ya había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.- La parte demandante apeló la decisión del a quo alegando que: No se le dio aplicación al proceso de devolución señalado en los artículos 270 al 287 del Decreto Municipal 1018 de 2013, expedido por el Alcalde de Medellín. Alega que la sentencia que anuló la Resolución 3197 de 2005, es declarativa, pues no condenó al Municipio de Medellín a suma alguna, en consecuencia, las cosas debían volver a como estaban antes de expedir el acto administrativo declarado nulo, es decir debía reanudarse el proceso de devolución que se encontraba suspendido. Expediente 22910 7 Insiste en que al no haberse aplicado el procedimiento correcto jamás se resolvió la solicitud de devolución pendiente, puesto que consideró que consideró que dicha devolución había sido negada por el Tribunal Administrativo de Antioquia y por tanto de manera reiterada afirmó que no iba a expedir ningún acto administrativo que resolviera la solicitud de devolución. Expone que el proceso de devolución debió haber continuado al haberse declarado nula la Resolución 3194 de 2005, por medio de la cual se modificó la declaración del Impuesto de Industria y Comercio presentada por COOMEVA, correspondiente al año gravable 2003. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos:

Conforme con los argumentos esgrimidos por el apelante, el despacho analizara si: ¿Si se configuró el silencio administrativo negativo respecto de la solicitud de devolución radicada el 25 de agosto de 2004, bajo el N.° 5233? ¿Si debió haber continuado el proceso de devolución tras la declaratoria de nulidad de la Resolución 3194 de 2005? Caso concreto COOMEVA S.A., presentó la solicitud de devolución el 25 de agosto de 2004, bajo radicado 5233, la cual se vio suspendida por la Resolución 3194 de 2005, por medio de la cual el Municipio de Medellín, expidió una Liquidación Oficial de Revisión, la cual fue demandada ante la el Tribunal Administrativo de Antioquia el cual declaró la nulidad de la Resolución 3194 de 2005, pero negó la devolución solicitada, al considerar que: Expediente 22910 8 «Finalmente, en lo que atañe a la pretensión de declarar ajustada a derecho, la corrección por menor valor, y que se ordene la devolución del saldo a favor resultante, es preciso indicar que dicha petición será negada, por cuanto la Sala no cuenta con los elementos de juicio necesarios, que le permitan dilucidar, si efectivamente, a la luz de las normas que rigen la materia", la solicitud de devolución presentada por la demandante se encontraba o no ajustada a derecho, pues basta con advertir que no sólo no existe en el plenario copia de dicha solicitud ni de sus antecedentes administrativos con el fin de evaluar el contenido de la misma, sino que además, como la administración no resolvió de fondo dicha solicitud al momento de proferir el acto

acusado, tampoco es factible acudir a los considerandos del mismo, a efectos de entrañar el contenido de la solicitud y la procedencia de ordenar la devolución del saldo a favor, razones más que suficientes para denegar lo pedido.» Ahora bien, una vez proferido el fallo del Tribunal, la entidad demandante le solicitó a la Secretaría de Hacienda que se diera continuidad al proceso de devolución iniciado el 25 de agosto de 2004, a lo que la administración terminó respondiendo de manera definitiva y negativa el 22 de julio de 2014 mediante oficio SIH 13455, respuesta en la que la administración dijo «Así las cosas, para este despacho, no existe razón para que Municipio de Medellín profiera un acto administrativo resolviendo la solicitud de devolución presentada el día 25 de agosto de 2004, según radicado 5233, toda vez que dicha solicitud, al ser sometida a conflicto a la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, fue negada de manera contundente». De esta manera, para el despacho resulta claro, que a pesar de lo afirmado por el contribuyente, la administración sí produjo respuesta a su solicitud, la cual se resolvió de manera negativa y definitiva, pues dio por terminado, en otras palabras su solicitud de devolución. Ante lo cual, si bien no se produjo un acto administrativo con todas las formalidades del caso, este si se provocó, motivo por el cual fue esta decisión de la administración la que debió ser controvertida mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el supuesto acto ficto alegado por COOMEVA, ya no existía tras dicha respuesta.

Así las cosas, al no haberse configurado el acto administrativo ficto demandado por COOMEVA, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitado por el contribuyente caducó 4 meses después de la notificación del oficio SIH 13455 del 22 de julio de 2014. Por lo que, para la fecha en que se radicó la demanda, el 5 de mayo de 2015, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba caducado. Expediente 22910 9 De acuerdo con lo expuesto, se hace innecesario analizar el segundo problema jurídico planteado. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal