PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Improcedencia después de seis años para rec

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de cesantías con retroactividad CESANTÍAS-Régimen con retroactividad CESANTÍAS-Marco normativo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Improcedencia después de seis años para reclamar reintegro a retroactividad de cesantías Luego a juicio de esta Agencia del Ministerio público, no puede venir seis años después a solicitarle a la administración que la reintegre al sistema retroactivo de cesantías, cuando ha aceptado y gozado de los beneficios del sistema que trajo la ley 344 de 1996, aduciendo razones inexistentes y casi burlescas. IGNORANCIA SUPINA-Inexistencia ante conocimiento normativo No es de recibo tal actitud de la accionante, más aún cuando para el año 2005, fungía como Jefe Unidad de Personal, es decir, la persona que anualmente en compañía de la Secretaria Administrativa del Municipio, le comunicaba a los funcionarios sobre la liquidación de sus cesantías y la consignación en el Fondo elegido, persona que debía ser claramente conocedora de la normatividad de seguridad social y por es ello es inaceptable que invoque una aparente ignorancia supina a todas luces inexistente. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº342/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3889-2013 María Piedad Díaz Montoya vs. Municipio de Envigado Página : 2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 342-2014

SIAF: 2014-323535

Bogotá, septiembre 25 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN ( E )

E.S.D.

REFERENCIA : No. 050012331000201101102-01 (3889-2013)

ACTOR : MARIA PIEDAD DIAZ MONTOYA IDENTIFICACION : C.C. 42.871.595

DEMANDADO : MUNICIPIO DE ENVIGADO

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : RETROACTIVIDAD DE CESANTÍAS Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en virtud del recurso de apelación que presentó la parte actora contra la sentencia del 19 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de AntioquiaSubsección

Laboral de Descongestión.

1. Problema Jurídico La presente controversia, se centra en establecer si la accionante tiene o no derecho al reconocimiento de cesantías retroactivas.

2. Lo que se demanda La demandante solicita la nulidad parcial del acto administrativo por el cual se le niega el reconocimiento de las cesantías retroactivas, identificado con el radicado 0410-452 de febrero 22 de 2010.

Como restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la administración del

Municipio de Envigado consignar el retroactivo que ha dejado de recibir, en el Fondo Privado Administrador de Cesantías, Porvenir S. A., para lo cual debe suscribir los actos administrativos a que haya lugar y suscribir el convenio mediante el cual ha de surtirse la afiliación, en los términos que exige el decreto 1582 de 1998 en su artículo 2°. Afirma la demandante, que en ningún momento manifestó expresamente el deseo de cambiar de régimen de cesantías (ley 344 de 1996, ley 50 de 1990 y ley 100 de 1993), pero la administración municipal le viene aplicando el régimen de cesantías de liquidación anual (ley 344/96). Manifiesta que se afilió al Fondo Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº342/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3889-2013 María Piedad Díaz Montoya vs. Municipio de Envigado Página : 3 Privado de Cesantías para que allí fuesen administradas sus cesantías, pero no se le informó por parte de los asesores del fondo que la sola afiliación, constituía una renuncia a su régimen de Cesantía con retroactividad. Alega que de conformidad con jurisprudencia de las altas cortes, el empleado público solo pierde su derecho a la retroactividad de las cesantías, cuando de manera clara, expresa, sin apremio alguno, bajo el entendido de las razones de conveniencia, y previa ponderación de los efectos patrimoniales de su decisión, manifiesta que es su deseo acogerse al régimen de liquidación anual de

cesantías, en los términos de la ley 50 de 1990, artículo 89 de la ley 344 de 1996, artículo 3° y especialmente en los términos que la ley 100 de 1993, inciso segundo del artículo 114 lo exige.

3. Contestación de la demanda: La entidad territorial accionada por intermedio de apoderada especial, contestó uno a uno los hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones, al considerar que la actora debía conocer que al trasladarse de régimen de cesantías le cambiaban las condiciones de liquidación de las mismas. Señala que mediante oficio del 28 de diciembre de 2001 tomó la decisión libre y voluntaria de acogerse al régimen de cesantías del artículo 13 de la ley 344 de 1996, hecho que quedó ratificado con la firma del formulario de traslado al Fondo protección S.A. Propuso las excepciones de Inexistencia de la obligación, falta de objeto para demandar, mala fe, cobro de lo no debido, caducidad de la acción, voluntad libre y espontánea de selección de régimen.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de AntioquiaSubsección Laboral de Descongestión, mediante la providencia objeto de alzada, se inhibió de realizar pronunciamiento de fondo por hallarse probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

El A-quo al examinar las excepciones incoadas por la entidad territorial, concluyó que la accionante debió demandar la resolución No.644 del 16 de marzo de 2004 en la que se dispuso el pago al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, de la suma correspondiente a sus cesantías por cambio de régimen a partir del 1° de

marzo de 2004, porque fue el acto que le definió su situación particular, por lo que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda. Adicionalmente señaló que si en gracia de discusión se aceptara que el oficio 0410-452 del 22 de febrero de 2010 fuera el acto a demandar, como este fue recibido por la accionante el 22 de febrero de 2010 como consta a folio 80 del expediente, la acción se ejerció fuera del término de caducidad que vencía el 23 de junio de 2010, por cuanto la solicitud de conciliación extrajudicial se radicó el 7 de julio de 2010, cuando ya había operado la caducidad de la acción y la nueva solicitud presentada, no tienen la virtud de suspender o revivir dicho término.

4. El recurso de apelación Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº342/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3889-2013 María Piedad Díaz Montoya vs. Municipio de Envigado Página : 4 La parte actora interpuso recurso de apelación en el que solicita se revoque la sentencia, porque insiste en que como se vinculó a la administración antes del 30 de diciembre de 1996 tiene derecho al régimen retroactivo de cesantías, al que no ha renunciado. Manifiesta su desacuerdo con la declaratoria de ineptitud sustantiva, porque el derecho de las cesantías persiste en tanto mantenga su vínculo laboral y por ello es el oficio número 0410-452 del 22 de febrero de 210

mediante el cual la entidad demandada le negó el derecho que solicitó en forma oportuna. Afirma que la notificación del acto administrativo demandado se hizo el 10 de marzo de 2010, fecha en la cual recibió la respuesta (fl.28), por lo que se equivocó el fallador de primera instancia a tener en cuenta el documento que obra a folio 80, porque es un documento aislado que no hace parte del acto administrativo en controversia y que corresponden a dos momentos cronológicos diferentes, el primero de los cuales no se valoró en armonía con la prueba testimonial recaudada (fl.147), que se debió interpretar en forma favorable al trabajador. Hizo referencia a tres procesos en donde se discutieron hechos similares y no se declaró la caducidad. Solicita que se trasladen como pruebas los testimonios rendidos en otros procesos que dan cuenta de la fecha real de notificación del acto demandado. Cabe señalar que el Ad-quem, en providencia del 14 de marzo de 2014, negó las pruebas solicitadas en el recurso de alzada.

5. Alegatos de Conclusión La parte actora, reiteró íntegramente lo alegado en el recurso de apelación

(fls.336-358). La entidad territorial demandada guardó silencio.

6. Análisis Fáctico – Probatorio Visto lo resuelto en la sentencia y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., cabe aclarar que la competencia del superior se ciñe a lo alegado contra la decisión de primera instancia, excluyendo cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente, es decir, solo cabe

estudiar los argumentos expuestos en el recurso. En la sentencia apelada, el Tribunal se declaró inhibido por hallar probada la ineptitud sustantiva de la demanda, al considerar que no se demandó oportunamente el actor administrativo que definió la situación particular de la accionante respecto al cambio de régimen de cesantías. Examinadas las pruebas allegadas al expediente, se tiene que efectivamente la demandante estaba vinculada al Municipio de Envigado como Secretaria 1desde el 1 Decreto 109 del 28 de junio de 1984 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº342/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3889-2013 María Piedad Díaz Montoya vs. Municipio de Envigado Página : 5 7 de julio de 1984, es decir, antes de la entrada en vigencia de la ley 344 de 1998 (10 de agosto de 1998). Adicionalmente:  Mediante Solicitud de Vinculación y Traslado de Administradora de Fondo de Cesantías No.1093914 la demandante quien tenía forma de vinculación inicial “retroactivo”, solicitó su “vinculación inicial” a Protección S.A., en cuyo formato declaró: “Me permito comunicarles que haciendo uso del derecho consagrado en el ordinal 3 artículo 99 de la ley 50 de 90, he elegido e manera libre y voluntaria como administradora de mi cesantías, a la Sociedad Administradora de Pensiones Y Cesantía Protección S. A. Conforme a lo anterior, le solicito que el valor que me corresponde como

auxilio de cesantía sea consignado en el Fondo de Cesantía protección.”, el cual se hizo efectivo a partir del 1 de marzo de 2004 (fl.111)  A través de la resolución No.644 del 16 de marzo de 2004 “por la cual se ordena consignar unas cesantías”, se dispuso ordenar pagar al Fondo pensiones y cesantías Protección, la suma de $6.181.882, por concepto de cesantía de la demandante, teniendo en cuenta como días laborados 7082, desde el 29 de junio de 1984, hasta el 29 de febrero de

2004. Dicho acto administrativo se funda en las siguientes consideraciones

(fl. 112-113):  “1.- Que conforme a la ley 344 de 1996, las personas que se vincules a los órganos y entidades oficiales a partir del 27 de diciembre de 1996, se les liquidarán las cesantía en calidad de definitivas por la anualidad o fracción correspondiente, y el valor de éstas se consignará antes del 15 de febrero de cada año, en cuanta individual a nombre de cada funcionario en el fondo que el mismo trabajador elija.  2.- Que la señora MARIA PIEDAD DIAZ MONTOYA, con cédula 42.871.595, se acogió al nuevo Régimen de cesantías establecido en la ley 344 de 1996, a partir del 1 de marzo de 2004; eligiebdo el Fondo de cesantías Protección, por lo tanto es obligación consignarlas en ese fondo, en mérito de lo expuesto.  3.- Que conforme a la liquidación que llevó a cabo la oficina de personal (se adjunta copia).”

 Por solicitudes de fechas 31 de marzo y 1 de abril de 2004, con el trámite de la entidad territorial, la accionante solicitó a Protección, la entrega del total de las cesantías consignadas, para mejoras en su casa de habitación (fls.114-115)  Mediante oficio del 10 de febrero de 2005, la administración municipal representada por la Secretaria Administrativa y la Jefe de Personal que es la misma aquí demandante, comunicó la liquidación de cesantía a 31 de diciembre de 2004 por valor de $3.014.006, consignado en el Fondo de Cesantías Protección. (fl.116) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº342/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3889-2013 María Piedad Díaz Montoya vs. Municipio de Envigado Página : 6  De igual forma el 3 de mayo de 2005, la misma demandante en calidad de jefe Unidad Personal-Secretaria Administrativa (E), solicitó su propio retiro de cesantías con el fin de adelantar reforma en su vivienda. La que fue reiterada mediante oficio de fecha 12 de mayo de 2005, suscrito por el Alcalde Municipal (fls.117-119)  Mediante oficio del 15 de febrero de 2006, la administración municipal representada por la Secretaria Administrativa y la Jefe de Personal que es la misma aquí demandante, comunicó la liquidación de cesantía a 31 de diciembre de 2005 por valor de $3.888.657, consignado en el Fondo de

Cesantías Protección. (fl.121)  De igual forma el 27 de febrero de 2006, la Secretaria Administrativa, solicitó el retiro del total de las cesantías de la demandante con el fin de adelantar reformas en su vivienda. (fl.122)  Mediante oficio del 2 de febrero de 2007, la administración municipal representada por la Secretaria Administrativa y la Jefe de Personal que es la misma aquí demandante, comunicó la liquidación de cesantía a 31 de diciembre de 2006 por valor de $4.282.901, consignado en el Fondo de Cesantías Protección. (fl.123) Igualmente el 23 de febrero de 2007, la Secretaria Administrativa, solicitó el retiro del total de las cesantías de la demandante con el fin de adelantar reformas en su vivienda. (fl.124)  Y para el 4 de marzo de 2008, la misma Secretaria Administrativa del Municipio, solicitó el retiro del total de las cesantías de la demandante con el fin de adelantar reformas en su vivienda. (fl.125-126)  Mediante oficio del 17 de febrero de 2009, la administración municipal representada por la Secretaria Administrativa y la Jefe de Personal que es la misma aquí demandante, comunicó la liquidación de cesantía a 31 de diciembre de 2008 por valor de $6.300.172, consignado en el Fondo de Cesantías Horizonte (fl.127).  Mediante oficio del 4 de febrero de 20011, la administración municipal representada por la Secretaria Administrativa y la Jefe de Personal

que es la misma aquí demandante, comunicó la liquidación de cesantía a 31 de diciembre de 2010 por valor de $7.214.028, consignado en el Fondo de Cesantías Horizonte. (fl.129) Igualmente el 17 de febrero de 2011, la Secretaria Administrativa, solicitó el retiro del total de las cesantías de la demandante con el fin de adelantar reformas en su vivienda. (fl.128)  Y para el 21 de febrero de 2012, el Director Administrativo de Talento Humano del Municipio, solicitó el retiro del total de las cesantías de la demandante. (fl.130) De otra parte, mediante petición de fecha 10 de diciembre de 2009, radicada el 6 de enero de 2010, entre otros, la demandante, solicitó al Alcalde Municipal de Envigado el reintegro al sistema de cesantías retroactivas, además del Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº342/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3889-2013 María Piedad Díaz Montoya vs. Municipio de Envigado Página : 7 reconocimiento y liquidación de dichas sumas, por considerarlo un derecho adquirido. (fls.62-73) Con fecha 19 de enero de 2010, el jefe de la oficina jurídica, les comunicó a los peticionarios que el día 22 de febrero de ese mismo año, se daría respuesta, por tratarse de una tema “que requiere análisis jurídico profundo”. (fl.74) Y mediante oficio 0410-452 del 22 de febrero de 2010, el citado Jefe de la Oficina

Jurídica de Envigado dio respuesta negativa a la petición, porque existió el traslada libre, voluntario y espontáneo de régimen de cesantías por lo que consideró improcedente lo solicitado, además de prescrito de conformidad con el artículo 41 del decreto 3135 de 1968 y demás normas concordantes (fls. 75-79) Obra a folio 80 del expediente reporte de recibido de dicha comunicación de fecha 22 de febrero de 2010, donde figura la demandante MARIA PIEDAD DIAZ

MONTOYA.

No obstante lo anterior, obra igualmente a folios 24 a 28 copia del mismo oficio No.0410-452 aportado por la demandante en el que en la última hoja del documento (fl.28) aparece la firma de la accionante y como recibido el 10-03-10. Finalmente, el 7 de julio de 2010 se presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación y el día 26 de agosto de 2010 se llevó a cabo audiencia ante el Procurador Judicial 107 administrativo, declarada fallida por ausencia de ánimos conciliatorio. Visto lo anterior, considera esta Agencia del Ministerio Público que la sentencia apelada se debe confirmar en su integridad, como que efectivamente la petición incoada el 6 de enero de 2010, que dio origen al acto enjuiciado por la demandante (oficio 0410-452 del 22 de febrero de 2010), lo que pretendió fue revivir unos términos que estaban más que vencidos. Lo anterior como quiera que una vez presentada la solicitud de “vinculación” a un

fondo de cesantías, que se hizo efectivo a partir del 1° de marzo de 2004, la administración municipal de Envigado expidió la resolución No. 644 del 16 de marzo de 2004, por medio de la cual previa liquidación de las cesantías por el tiempo total trabajado por la demandante (29 de junio de 1984 al 29 de febrero de 2004), ordenó el pago de dichas cesantías al Fondo por ella elegido, en este caso protección S.A., la que casi de forma inmediata fueron retiradas para mejoras en su casa de habitación. Y es claro que posteriormente en forma anualizada se continuó realizando la consignación anual de cesantías en el Fondo elegido, las que igualmente eras casi inmediatamente retiradas por la demandante para arreglos en su casa de habitación. Luego a juicio de esta Agencia del Ministerio público, no puede venir seis años después a solicitarle a la administración que la reintegre al sistema retroactivo de cesantías, cuando ha aceptado y gozado de los beneficios del sistema que trajo la ley 344 de 1998, aduciendo razones inexistentes y casi burlescas. No es de recibo tal actitud de la accionante, más aún cuando para el año 2005, fungía como Jefe Unidad de Personal, es decir, la persona que anualmente en Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº342/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3889-2013 María Piedad Díaz Montoya vs. Municipio de Envigado Página : 8 compañía de la Secretaria Administrativa del Municipio, le comunicaba a los

funcionarios sobre la liquidación de sus cesantías y la consignación en el Fondo elegido, persona que debía ser claramente conocedora de la normatividad de seguridad social y por es ello es inaceptable que invoque una aparente ignorancia supina a todas luces inexistente. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Agencia Fiscal, considera que no es necesario examinar más de los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

III. CONCEPTO A juicio de esta Delegada, con base en las consideraciones expuestas en este concepto, se solicita muy respetuosamente al H. Consejo de Estado – Sección segunda – Subsección “B, que CONFIRME la sentencia apelada, por la que el tribunal de primera instancia se declaró inhibido para fallar de fondo las pretensiones de la demanda.

De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/NLLC.-