PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Presunta persecución laboral por adelantars

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio disciplinario SANCIÓN DISCIPLINARIA-No podrá proferirse mientras no obre prueba que conduzca a la certeza sobre la falta y la responsabilidad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Presunta persecución laboral por adelantarse dos procesos disciplinarios RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Improcedencia de estrategia de desviación del tema de la prueba y del proceso La estrategia de desviar el tema de prueba y del proceso hacia una hipótesis alterna, la mencionada de acoso laboral, se estima no tiene posibilidades de prosperidad, debido a su incongruencia y falta de lazos con el asunto a tratar y determinar en este caso; pues si en los procesos anteriores fue absuelta de toda responsabilidad, significa que no hubo tal persecución, igualmente, en el proceso disciplinario que se le adelantó por haber utilizado maniobras engañosas para lograr un beneficio económico proveniente del patrimonio de un contribuyente que tenía un inmueble embargado, la administración se limitó a investigar los hechos y circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrió la conducta censurada; así es que distraer la acción de la función disciplinaria para estructurar una presunta persecución no tiene futuro, pues salta a la vista del más cándido la intención de beneficiarse y engañar a terceros realizada por la accionante de este proceso. CARGA DE LA PRUEBA-Respecto a actos de acoso laboral Como se van a desestimar las versiones de las personas directamente involucradas en los hechos, como fueron el quejoso y su representante, pues

fueron ellos quienes conocieron de primera mano todos los pormenores de los comportamientos y hechos realizados por la demandante; así es que los testimonios aportados dentro de este asunto, carecen de valor para impedir la responsabilidad de la disciplinada, pues tratan asuntos ajenos al meollo de las diligencias, pero la parte actora decidió no desmentir las maniobras engañosas sino asumir la actitud de la víctima, sin aportar elemento de juicio sobre ese particular, pues decir que hay un acoso laboral (sin evocar ninguna causa legal de dicho evento reglado) fundando esa posición en procesos disciplinarios fallados a favor, nos parece un despropósito. TESTIMONIO-Credibilidad a la manifestación de persona con la que se relaciona la disciplinada por situación creada por ella misma VALORACIÓN PROBATORIA-En el análisis las evidencias obrantes en el proceso no quedan al azar VALORACIÓN PROBATORIA-Las pruebas deben generar certeza al fallador sobre la falta y la responsabilidad disciplinaria En el proceso disciplinario basta con una prueba para que se le de certeza al operador sobre la ocurrencia de la falta y del responsable de esta, por lo que si los demás elementos no dan convicción, no importa; se requiere la existencia de una que lleve al funcionario que decide a la convicción sobre la responsabilidad del agente disciplinado; por lo que si esta existe y da certeza, hay lugar a dudar sobre la imposición de la responsabilidad, como en este caso y, como bien lo anota la parte demandada; por ello, no había posibilidad de aplicar la duda en favor del disciplinado, pues la prueba fue completamente clara y no fue contradicha en forma directa, sino que se recurrió a elementos

externos para tratar de restarle credibilidad, aspecto no logrado, dada la contundencia y naturalidad con la que se expresaron los testigos respecto al hecho incriminador concreto. Además hubo prueba que complementó lo ofrecido por la prueba reina, como fueron las relaciones de llamadas entre la disciplinada y el quejoso y el contador, pues no había razón diferente al asunto del desembargo y la devolución de lo pagado por ese concepto para tratar entre esas personas y así fue corroborado. 2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PROCURADURÍA TERCERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 012 – 2015

SIAF 2014 - 445560

Bogotá D.C. 20 de enero de 2015 Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda

Consejera Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

E. S. D.

No. INTERNO : 1933 - 2012

EXPEDIENTE : 110010325000201200465 00

ACTOR : Rosa Emilia Lizcano García C.C. 51’742.038

DEMANDADA : DIAN Unidad Administrativa Especial ACCIÓN : Nulidad y restablecimiento del derecho ASUNTO : Concepto del Ministerio Público TEMA : Legalidad actos sancionatorios –destituciónProcede esta Agencia del Ministerio Público a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se corrió traslado a las partes y a esta Agencia para alegar de fondo en proceso de única instancia.

I. Debate planteado La parte actora demanda se declaren nulas las Resoluciones que

componen la actuación administrativa disciplinaria en la que se le impuso sanción de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 12 años; por cuanto se infringió el debido proceso por indebida valoración probatoria e inaplicación de la duda en su favor; por su parte la demandada sostiene que el proceso se adelantó concediendo las garantías legales y constitucionales y con fundamento en pruebas debidamente aportadas al proceso que demostraron que la conducta endilgada tuvo ocurrencia real y efectiva y, que se constituyeron en soporte de la decisión final, contando el procesado con todas las garantías para defenderse desde este punto de vista sustancial y del procesal, propiamente tal, pues el procedimiento cursado pasó por todas las etapas e impugnaciones previstas por el ordenamiento jurídico aplicable.

1. Pretensiones La parte actora demanda pretendió se declararan nulas las Resoluciones números: 4649 del 25-04-2011, por la cual el Subdirector de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN –UAE-, emitió 3 fallo de primera instancia en el declaró responsable al demandante y el impuso sanción de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 12 años; 6747 del 15-06-2011, por la cual el Director General de la DIAN UAE confirmó la anterior y; de la Resolución 7854 por la cual se hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta.

Como consecuencia de la declaración anterior pretendió se le ordenara a la demandada el reintegro del accionante al cargo que desempeñaba y se le llame a los cursos de ascensos correspondientes, como si no

hubiese existido solución de continuidad; que se le ordenara el pago de las sumas de dinero correspondientes al daño emergente, el lucro cesante y los perjuicios morales: todos los derechos salariales y prestacionales a que hubiere lugar, como si se encontrara activa con sus adehalas, desde el retiro hasta cuando se haga el efectivo el reintegro; que se declare para todos los efectos legales que no hubo solución de continuidad en la relación laboral y; que se condenara a la demandada al pago de los perjuicios morales causados, tasados en una suma equivalente a 100 SMLMV; así mismo por el daño emergente originado en los honorarios profesionales y gastos procesales generados por el proceso, tasados en 6 millones de pesos las sumas a que fuera condenada en la forma y términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. Hechos La Sra. Rosa Emilia Lizcano García ingresó a la DIAN el 1o de abril de 1981 y permaneció hasta el 21-07-2011, cuando se le notificó la Resolución que hizo efectiva la sanción impuesta en la actuación disciplinaria demandada; su último cargo fue el de Analista I, código 201, grado 01.

La actuación disciplinaria atacada violó el debido proceso y la presunción de inocencia. Las declaraciones del quejoso y sus testigos dieron cuenta que la disciplinada conocía al Sr. Álvaro Osorio y que éste le prestó una suma de 3 millones de pesos,, garantizada con la firma en una letra de cambio, con espacios en blanco, que fueron llenados de mala fe. El quejoso no entregó, a título alguno dinero a la disciplinada, ni la

conocía. Las pruebas solicitadas por la parte pasiva de la acción disciplinaria no fueron tenidas en cuenta y negadas por improcedentes, según parecer del operador, que nunca se tomó la molestia de investigar si la resolución aportada era o no falsa, cuando dicho acto administrativo pudo haber sido realizado por el quejoso o alguno de sus testigos para coaccionar a la disciplinada. 4 Las dudas dejadas por las declaraciones del quejoso y sus testigos, unidas a la falta de orden de práctica de las pruebas solicitadas por la parte disciplinada, no dieron certeza sobre la veracidad y existencia de los hechos motivo de investigación; por lo que se debió aplicar la duda en favor del investigado. La relación de llamadas del abonado de la disciplinada que fueron tenidas como pruebas, no tenía tal valor por que no revelaba ninguno de los contenidos de las conversaciones y no era nada más que una relación que no aportaba nada en concreto. La destitución fue el resultado de una persecución laboral, en curso de la cual fueron abiertos varios procesos disciplinarios.

3. Normas violadas y concepto de violación En el acápite del “concepto de violación”, menciona el actor como normas infringidas por los actos acusados, los artículos 4º, 13, y 29 de la C.P. y; los artículos 9 y 20 de la ley 734 de 2002 (los transcribió).

Mencionó el artículo 7º de la ley 906 de 2004. Explicó que fue violado el estatuto disciplinario por indebida interpretación y valor inadecuado dado a las pruebas aportadas al expediente, especialmente las provenientes del proceso adelantado por

el Juzgado 66 Civil Municipal de Bogotá, en el procos ejecutivo singular de Jorge Alonso Rengifo contra la disciplinada, en cuanto fueron apreciadas ligeramente las pruebas que dieron lugar al inicio del proceso, dejando de lado la interpretación armónica e integral del acervo probatorio y violando la presunción de inocencia. Al no tener en cuenta la debida valoración de las pruebas y las dudas derivadas de tal ejercicio y fallar sin la atención necesaria a tal aspecto, el operador disciplinario omitió la aplicación del principio de la duda a favor del disciplinado, al contrario dando paso libre a la presunción de culpabilidad, sin plena demostración de responsabilidad y dejando de lado las exoneraciones de los procesos que habían cursado contra la procesada, lo cual permitió observar la persecución laboral y el acoso de la que fue víctima la encausada. Hubo grave violación al derecho a la defensa, surgida de la misma formulación de cargos, debido a su falta de congruencia y coherencia con la realidad fáctica de los hechos motivo de investigación.

3. Contestación de la Demanda.

La Institución demandada contestó la demanda a través de su apoderado judicial especial, Dr. Nelson Javier Otálora Vargas (folios 229 a 237 C.P.); se opuso a las pretensiones de la demanda, sobre los hechos destacó describió que la investigación fue iniciada al tener en 5 cuenta que la disciplinada, prevalida de su condición de servidora pública de la DIAN, recibió 9 millones trescientos mil pesos del Sr. Álvaro Osorio Mazo, quien atendía un asunto de desembargo a favor de la sociedad NASA Ltda., de propiedad del Sr. Jorga Alonso Rengifo,

entre junio y julio de 2009, quien se la había entregado a su turno al Sr. Osorio; de lo que resultó la entrega de un presunto acto administrativo que dio apariencia de legalidad al trámite de desembargo con fecha 68-09 al inmueble ubicado en la calle 43 No 8-98, apartamento 806. El afectado propietario averiguó en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos sobre el tema, informándose que allí no se había enviado ni radicado oficio alguno ordenando el desembargo, lo que lo llevó a realizar pesquisas en la DIAN, donde le dejaron ver que la persona que signaba los mencionados documentos no laboraba en la DIAN y que tenía una cuenta o deuda de 42 millones de pesos. Debido al fracaso del trámite ofrecido por la actora, el Sr. Osorio Mazo pidió la devolución del dinero a ésta, quien ofreció pagarlo en cuotas y aceptó firmar una letra de cambio con diligencia de reconocimiento ante Notario. Respecto al primer cargo, de violación al debido proceso; explicó que con la simple lectura del plenario se llega el convencimiento que las maniobras engañosas probadas con el acervo probatorio aportado al proceso, tuvieron lugar y fueron objeto de estudio razonable con elementos de juicio que permitieron al operador disciplinario concluir sobre la responsabilidad de la actora. La declaración del Sr. Álvaro Osorio Mazo dio cuenta del ofrecimiento de la disciplinada de agilizar los trámites para el desembargo, pues dijo que era posible arreglar el problema y que se pagara solo una parte de la deuda; de ahí la prueba de ese ofrecimiento; al igual que se probó la

entrega de un documento contentivo de una Resolución de desembargo y del oficio que hacía la comunicación al Sr. Álvaro Osorio. De los acontecimientos narrados por los testigos: Jorge Alonso Rengifo Yurgaki y María Teresa Gámez, es claro que el encargado de gestionar el desembargo recibió una resolución sin fecha y un oficio comunicando tal hecho y que fue la actora quien conocía los hechos investigados en sus circunstancias de tiempo, modo y lugar. Respecto a los indicios de presencia, oportunidad, participación, mala justificación, mentira conducta sospechosa, tomados como prueba por el a quo, debe decirse que fueron unívocos, toda vez que se dirigían a señalar claramente el objeto materia de investigación; además tales elementos probatorios no fueron los únicos criterios de certeza para atribuir responsabilidad, pues sirvieron para acreditar lo dicho por los declarantes: Álvaro Osorio, Jorge Rengifo y, María Teresa Gámez; quienes fueron coincidentes en afirmar la comunicación continua con la 6 actora. Citó apartes de providencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal sobre el valor del testimonio y el método de la sana crítica. Formuló excepción de caducidad, por cuanto se infringió el término de 4 meses contados a partir de la notificación del acto acusado. Excepción genérica.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema jurídico.

Se contrae a determinar si la actuación disciplinaria demandada, adolece de ilegalidad por no fundarse en las disposiciones en las cuales debían hacerlo, especialmente si fueron infractores a los

principios del debido proceso y el derecho a la defensa y, a la indebida valoración probatoria o, si por el contrario se ajustan al ordenamiento regulador del tema.

2. Normas reguladoras del caso (Código Disciplinario Único) ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.

3. Caso Concreto El tema de controversia se centra en la presunta ilegalidad de los fallos disciplinarios acusados porque el sujeto pasivo de la acción alega no haber contado con la valoración apropiada de las pruebas, en cuanto el medio probatorio en el que se basaron las decisiones de las dos instancias adoleció de defectuosa interpretación y por otra parte se dejaron de lado otros elementos probatorios solicitados por la disciplinada.

Debemos manifestar como representantes del Ministerio Público, que la demanda presentada se funda en presuntas fallas de interpretación probatoria por la existencia de persecución laboral, cuya materialización plantea por haberse cursado dos procesos disciplinarios contra la actora. Sobre los testimonios aportados al proceso hace críticas generales sobre sus defectos de interpretación o evaluación por parte del operador disciplinarios, pero, sin concretar el motivo específico por el cual hubo tal indebida interpretación. No es más sino leer el “Fundamento de la Violación (Folios 9 y 10), para advertir lo nebuloso y genérico del planteamiento de ataque a los actos acusados, pues podría resumirse que la ligera interpretación dada por los operadores

7 disciplinarios vulneraron la presunción de legalidad y privaron a la accionante de la producción de pruebas respecto a la presunta persecución laboral de la que dijo fue víctima, pero sin aportar a este proceso, elemento alguno de prueba sobre uno u otro de los aspectos mencionados. Los alegatos presentados por la parte actora no agregan nada nuevo a su postura permanente, esto es, un presunto acoso laboral y la inaplicación de la presunción de inocencia, además de no tener en cuenta las pruebas de la disciplinada. No comparte esta dependencia del Ministerio Público, por más inocente que se fuere, la tesis de la demandante, pues las cosas no se dan por si solas; que la Señora accionante librara una letra de cambio a favor de una persona por razones desconocidas, no hay posibilidad, se debió lógicamente a la relación surgida con el representante del quejoso, la cual nació por la propia iniciativa de la disciplinada, quien ofreció sus buenos oficios para “agilizar el trámite”; evento que no es desconocido para los colombianos, pues infortunadamente se ven ese tipo de servidores en todos los niveles funcionales de la administración. La estrategia de desviar el tema de prueba y del proceso hacia una hipótesis alterna, la mencionada de acoso laboral, se estima no tiene posibilidades de prosperidad, debido a su incongruencia y falta de lazos con el asunto a tratar y determinar en este caso; pues si en los procesos anteriores fue absuelta de toda responsabilidad, significa que no hubo tal persecución, igualmente, en el proceso disciplinario que se le adelantó por haber utilizado maniobras engañosas para lograr un

beneficio económico proveniente del patrimonio de un contribuyente que tenía un inmueble embargado, la administración se limitó a investigar los hechos y circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrió la conducta censurada; así es que distraer la acción de la función disciplinaria para estructurar una presunta persecución no tiene futuro, pues salta a la vista del más cándido la intención de beneficiarse y engañar a terceros realizada por la accionante de este proceso. Como se van a desestimar las versiones de las personas directamente involucradas en los hechos, como fueron el quejoso y su representante, pues fueron ellos quienes conocieron de primera mano todos los pormenores de los comportamientos y hechos realizados por la demandante; así es que los testimonios aportados dentro de este asunto, carecen de valor para impedir la responsabilidad de la Sra. Lizcano García, pues tratan asuntos ajenos al meollo de las diligencias, pero la parte actora decidió no desmentir las maniobras engañosas sino asumir la actitud de la víctima, sin aportar elemento de juicio sobre ese particular, pues decir que hay un acoso laboral (sin evocar ninguna causa legal de dicho evento reglado) fundando esa posición en procesos disciplinarios fallados a favor, nos parece un despropósito. 8 Que la citada disciplinada hablara telefónicamente con personas con las cuales no tenía posibilidad de relación diferente a la creada por ella misma, no en una cuestión de coincidencia, fueron hechos claros, confirmados por el Sr. Rengifo Yurgaki, quien dijo haber sostenido conversaciones telefónicas con la procesada que le pedía plazos para

pagarle el dinero que les había recibido a cambio de presuntas gestiones para agilizar el desembargo, sin que una cosa u otra resultaran ciertas. Ahora bien, en el aspecto material de las pruebas obtenidas en desarrollo del proceso disciplinario no dejaron duda alguna sobre la responsabilidad de la disciplinada, pues los análisis realizados desde el fallo de primera instancia (folios 198 a 227 y 19 a 50 del C.P., fueron claros y no dejaron temas al alea, se enfrentaron las posiciones defensivas y se valoraron adecuadamente los elementos de prueba aportados al expediente. No hay lugar a extenderse exageradamente en el presente asunto, pues las declaraciones rendidas por el ciudadano quejoso y quien le tramitaba el asunto del desembargo ante la DIAN, no dejan duda alguna sobre los comportamientos realizados por la disciplinada para lograr un dinero del contribuyente y beneficiarse de tal asunto; por lo cual, resulta francamente difícil compartir cualquier suposición o tacha que se le haga a esas declaraciones, máxime cuando se trata de personas que tenían el conocimiento directo de los hechos (ciencia del conocimiento), que participaron en estos, pues esos testimonios contribuyeron a una aproximación a la verdad real y a una administración de justicia ceñida a este concepto, en cuanto dieron certeza al operador disciplinario sobre la participación y responsabilidad de la disciplinada, más allá de cualquier duda razonable. En el proceso disciplinario basta con una prueba para que se le de certeza al operador sobre la ocurrencia de la falta y del responsable de esta, por lo que si los demás elementos no dan convicción, no importa;

se requiere la existencia de una que lleve al funcionario que decide a la convicción sobre la responsabilidad del agente disciplinado; por lo que si esta existe y da certeza, hay lugar a dudar sobre la imposición de la responsabilidad, como en este caso y, como bien lo anota la parte demandada; por ello, no había posibilidad de aplicar la duda en favor del disciplinado, pues la prueba fue completamente clara y no fue contradicha en forma directa, sino que se recurrió a elementos externos para tratar de restarle credibilidad, aspecto no logrado, dada la contundencia y naturalidad con la que se expresaron los testigos respecto al hecho incriminador concreto. Además hubo prueba que complementó lo ofrecido por la prueba reina, como fueron las relaciones de llamadas entre la disciplinada y el quejoso y el contador, pues no había razón diferente al asunto del desembargo y la devolución de lo pagado por ese concepto para tratar entre esas personas y así fue corroborado. 9 En el presente asunto, resulta evidente para esta dependencia del Ministerio Público, que no hubo negligencia de la autoridad disciplinante, ni se observa intención dañosa de atribuir responsabilidad a la encartada, pues brilla por su ausencia omisiones de cada etapa del proceso y las correspondientes oportunidades para defender la causa de la enjuiciada; de ahí que se estime que no se generó lesión en ese aspecto del debido proceso. De las consideraciones expuestas y la simple lectura desprevenida de los actos demandados, se deriva sin lugar a duda alguna, que dichos actos sancionatorios, fueron proferidos conforme a las normas que los

autorizan y por ende deben mantener su presunción de legalidad.

III. CONCEPTO De acuerdo con lo anterior, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se NIEGUEN LAS PRETENSIONES de la demanda.

De los Señores Consejeros, cordialmente,

ALBA CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

ACGS/GARF

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