PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Resolución de la dian que impuso sanción a

Concepto 200 2020-643998 Bogotá D.C., 9 de diciembre de 2020 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resolución de la DIAN que impuso sanción a municipio por información tributaria errónea. SANCION TRIBUTARIA-Por presentar información exógena errada, con fundamento en el artículo 651 del Estatuto Tributario/SANCION TRIBUTARIAApelación. Del contenido del fallo de primera instancia, se establece que el Tribunal reconoció que la norma a aplicar en este caso es el artículo 651 del Estatuto Tributario, pero a la vez menciona que se debe aplicar la sanción del 3% en atención a la Resolución 11774 de 7 de diciembre de 2005; para finalmente declarar la nulidad de los actos acusados. Es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado1 declaró nulos los artículos 1° y 2° de la Resolución 11774 por medio de la cual el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, reguló la aplicación de la sanción establecida en el artículo 651 del Estatuto Tributario. Por lo tanto, no procede su aplicación en el presente asunto. ESTATUTO TRIBUTARIO-Base sobre la cual se debe calcular el valor de la sanción (artículo 55 de la Ley 6 de 1992). Las personas y Entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la

siguiente sanción: Una multa hasta de cincuenta millones de pesos ($50.000.000), la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios: Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea. De acuerdo con la norma parcialmente transcrita, resaltada en negrillas por la Procuraduría Delegada, el 4% que determinó aplicar la Administración está dentro de los límites legales, pero se aplica sobre la suma respecto de la cual se suministró en forma errónea. SANCION TRIBUTARIA-Jurisprudencia por información errónea/SANCION TRIBUTARIA-Solicita revocar la sentencia apelada declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las expresiones “o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado”, contenida en el inciso primero del artículo 651 del Estatuto Tributario, y “se suministró en forma errónea” contenida en el literal a), del mismo artículo, en el entendido de que el error o la información que no fue suministrada, genere daño, y que la sanción sea proporcional al daño producido. Concluyó la Corte, que las sanciones que imponga la administración por el incumplimiento de este deber, deben ser proporcionales al daño que se genere. Como quiera que la DIAN aplicó el 4% a la suma de $6.254.753.000, la sanción resulta desproporcionada; sin embargo, no procede la nulidad total de los actos demandados, pues la conducta sancionable existió

1 Sentencia de 25 de octubre de 2017, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Expediente 18826 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 25353 (información errónea), se encuentra tipificada en el artículo 651 del Estatuto Tributario y causó que la DIAN iniciará investigación a la contribuyente MI G CABALLERO, seleccionada por riqueza renta con fundamento en el valor errado que informó el municipio haber pagado a la mencionada contribuyente. Por lo anterior, procede la nulidad parcial en cuanto a la base para liquidar la sanción, toda vez que ésta no corresponde a la suma erradamente informada ($6.254.753.000) sino a la suma respecto de la cual se informó erradamente, es decir $6.254.753. Expediente 25353 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 54001233300020180026701

Radicado: 25353

Asunto: sanción - suministro de información errada Actor: MUNICIPIO DE TIBÚ – Norte de Santander De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de

2000 y las Resoluciones 371 de 2005 y 041 del 23 de enero de 2020, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 2 de marzo de 2017, la DIAN profirió Pliego de Cargos 072382017900322 al Municipio de Tibú (Norte de Santander), por error en la información exógena, el cual fue respondido por la entidad municipal el 10 de abril de 2017. 2.- El 16 de mayo de 2017, la DIAN profirió al municipio la Resolución Sanción 072412017000003, por suministrar información exógena errada. Este acto fue recurrido en reconsideración y el recurso resuelto el 13 de abril de 2018, mediante la Resolución 072362018000001, que confirmó la sanción. 3.- El municipio de Tibú, a través de apoderado judicial, demandó ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., la nulidad de las Resoluciones 072412017000003 de 16 de mayo de 2017 y 072362018000001 de 13 de abril de 2018, mediante las cuales la DIAN impuso sanción al municipio, por valor de $250.190.000, por suministrar información exógena errada. Considera la demandante que los actos acusados violan los artículos 2,4, 6, 29, 83, 95 y 228 de la Constitución Política; 3° y 137 inciso 2 del C.P.A.C.A; 638,

651, 683, 742, 745, 759 y 771-2 del Estatuto Tributario. Expediente 25353 4.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, profirió sentencia el 10 de noviembre de 2019, declarando la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho ordenó, si es del caso, el reintegro del valor que por cualquier concepto haya pagado el municipio de Tibú a la DIAN, en virtud de la sanción impuesta en los actos anulados. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones: 4.1.- El término para que la Administración de Impuestos ejerciera la facultad sancionatoria, en el presente asunto, no caducó. El acto se expidió dentro del término legal, de acuerdo con el artículo 52 del C.P.A.C.A, en concordancia con el artículo 714 del Estatuto Tributario. 4.2.- La norma aplicable es el artículo 651 del Estatuto Tributario, vigente para el año 2014, disposición que no incluía la sanción fija del 4% de las sumas respecto de las cuales se suministró en forma errónea la información. Dicho artículo, permitía una reducción de la sanción hasta el 10%. La sanción que debió imponer la DIAN es la consagrada en el literal d) de la Resolución 11774 del 7 de diciembre de 2005, vigente para la época de los hechos, esto es el 3% sobre el monto de los registros errados, que es la conducta que se le puede reprochar al municipio de Tibú. Empero, debe analizarse la procedencia de la sanción, la razonabilidad y la

proporcionalidad de la misma (Sentencia C-160 de 1998). La función sancionatoria debe ejercerse dentro de los límites de la equidad y la justicia, como lo ordena la Constitución Política y el artículo 683 del Estatuto Tributario. Las sanciones que puede imponer la administración deben estar enmarcadas en criterios de proporcionalidad y razonabilidad (artículo 363 de la Constitución Política) que legitimen su poder sancionador. Por tanto, es necesario concluir que no todo error cometido en la información que se remite a la administración, puede generar las sanciones consagradas en la norma acusada. Es claro que la especificidad de la información y los medios que deben ser utilizados para su remisión (magnéticos o electrónicos), pueden dar lugar a que se cometa errores de distinta índole, y que requieren ser analizados y evaluados por la Administración antes de imponer la sanción. Uno de los criterios, está en el artículo 647 del Estatuto Tributario, si del error se deriva un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor (beneficio no establecido en la ley a favor del contribuyente). Expediente 25353 Para la Sala, la sanción impuesta al municipio de Tibú, debe ser declarada nula, pues el Consejo de Estado2 ha sostenido que los actos que imponen sanción deben contener un fundamento sobre las razones que originaron dichos cambios, puesto que esto es la única manera de garantizar los derechos fundamentales de los contribuyentes. En atención a la interpretación de la Corte Constitucional, el error en la información no lesiona gravemente el patrimonio público, ni la actividad de

recaudo del tributo, ni se materializa a partir de un aprovechamiento de dicho escenario por parte del ente territorial. No existe desconocimiento de obligaciones tributarias de carácter sustancial, resultando la sanción impuesta por valor de $250.190.000, desproporcional a la conducta que se materializó. Entonces, son nulos los actos acusados y como restablecimiento del derecho se ordena, si es del caso, el reintegro del valor que por cualquier concepto haya pagado el municipio de Tibú a la DIAN, en virtud de la sanción impuesta. 5.- La Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta - DIAN, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, exponiendo su inconformidad en los siguientes términos: 5.1.- No le asiste razón al Tribunal para declarar la nulidad de los actos administrativos expedidos por la DIAN, pues no se presentaron las violaciones que estimó el magistrado. No es cierto que la DIAN se haya equivocado en la imposición de la sanción. 5.2.- La DIAN debió atender las voces del artículo 651 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 55 de la Ley 6 de 1992), del cual se determina que la Administración, atendiendo la potestad que le otorga el Estatuto Tributario, estimó graduar la sanción en el 4% con los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en la resolución sanción demandada. En la sentencia no aparecen los criterios que tuvo el Tribunal para graduar la sanción en el 3%. 5.3.- En cuanto a la gradualidad de la sanción, la sentencia señala que la

sanción impuesta es desproporcionada y que la entidad territorial no desconoció obligaciones tributarias. Este asunto no está en discusión, lo que se discute es la sanción impuesta por enviar información exógena con errores, olvidando la Sala que son responsables los contribuyentes de enviar información exógena sin errores a la DIAN, para realizar los cruces de información con los demás terceros. El municipio fue sancionado por no enviar información o enviarla con errores y el valor fue determinado correctamente conforme lo establece el artículo 651 del 2 Sentencia de 26 de mayo de 2016, Expediente 19732 Expediente 25353 Estatuto Tributario, pues el 4% se aplicó al valor de $6.254.753.000 (información presentada con errores). Es decir, los actos se encuentran debidamente motivados. Presentar la información con errores, genera desgaste administrativo para la DIAN. En este caso, la contribuyente MARIA ISABEL GELVEZ CABALLERO fue seleccionada para ser investigada por “riqueza renta año 2013”, por figurar en la información exógena que el municipio le pagó $6.254.753.000. 5.4.- Creada la obligación formal de informar en un plazo determinado, la sanción en caso de contravención, no forma parte de la obligación tributaria, por el contrario es infracción a la obligación tributaria y está inmerso en la sanción de que trata el artículo 651 del Estatuto Tributario. En la Sentencia C-160 de 1998, la Corte Constitucional fijó el alcance del artículo 651 del Estatuto Tributario, en el sentido de que en el campo de las

infracciones tributarias, el legislador ha consagrado una serie de sanciones, generalmente de carácter patrimonial, cuyo objetivo no es solo sancionar, sino prevenir y reprimir las conductas que lesionen o pangan en peligro el interés general. Refirió la Corte, que el poder sancionatorio reconocido a la Administración Tributaria, no es ilimitado y discrecional, pues la función sancionadora debe ejercerse dentro de los límites de la equidad y la justicia, tal como lo ordena la Constitución y el artículo 683 del Estatuto Tributario. Las sanciones que puede imponer la Administración, deben estar enmarcadas en criterios de proporcionalidad y razonabilidad que legitimen su poder sancionatorio. La proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones, en el marco de las infracciones tributarias, tiene un claro fundamento en el principio de equidad consagrado en el artículo 363 de la Constitución; equidad que no solo debe imperar en la aplicación y cuantificación de las sanciones que puedan llegarse a imponer, tanto por el desconocimiento de obligaciones tributarias de carácter sustancial, como de las accesorias a ella. La sanción del artículo 651 del Estatuto Tributario, por enviar la información con errores, es con la que se sanciona al municipio de Tibú. No puede el Tribunal, sin fundamento sólido que lo respalde, desconocer lo dispuesto en el artículo 651 del Estatuto Tributario, por considerar que la mayor afectación que se hace en el requerimiento de la entidad es para advertir un error de digitación y menos asegurar que el error en la información, en el caso concreto, no lesiona gravemente el patrimonio público ni la actividad de recaudo

del tributo. Expediente 25353 5.5.- La Administración evidenció que, al responder el pliego de cargos, la entidad demandante no aceptó la sanción y no subsanó la infracción, ni aportó soporte de corrección de la información. El Tribunal, pretende endilgar esa responsabilidad omisiva de la entidad territorial a la DIAN, olvidando que la Administración fue garantista con el administrado, permitiéndole que corrigiera el error, cosa que no hizo en sede administrativa, esperó hasta que se profiriera la resolución sanción. 5.6.- Resulta equivocada la interpretación que hace la Sala de Decisión al indicar que la sanción impuesta al Municipio de Tibú no resulta proporcional a la conducta en la cual incurrió, puesto que, en criterio de la Corporación, el error de digitación no constituye un aprovechamiento o ventaja respecto de sus obligaciones tributarias; la Sala desconoce que la DIAN no busca interpretar las acciones que a futuro puedan adelantar sus administrados, sino que revisada la evidencia y confrontada a la luz de la sana crítica, la enmarca dentro de la norma y observando si cabe su aplicabilidad, la imprime al actuar por omisión o por acción del contribuyente que, como en este caso, resultó de un error tipificado en el artículo 651 del Estatuto Tributario, por lo cual se graduó en el 4% del valor de la información respecto de la cual se suministró en forma errónea. El uso de los medios magnéticos debe ser de mucho cuidado y los administrados deben ser conscientes de que lo consignado revierte en un importante grado de responsabilidad. La ley permite al administrado corregir yerros en la información exógena, lo que

no ocurrió y el Tribunal desconoce este hecho. No se evidencia violación al imponer la sanción al administrado y en la cuantía que le fue impuesta, la cual se dio acatando lo dispuesto en el artículo 651 del Estatuto Tributario. Se evidencia y está plenamente probado en el paginario aportado con la contestación de la demanda que la sanción se encuentra ajustada a derecho y ejecutada dentro de los términos de la ley. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición, la legalidad de las Resoluciones 072412017000003 del 16 de mayo de 2017 y 072362018000001 del 13 de abril de 2018, mediante las cuales la DIAN impuso al MUNICIPIO DE TIBÚ, sanción por presentar información exógena errada, con fundamento en el artículo 651 del Estatuto Tributario. Expediente 25353 De acuerdo con las inconformidades planteadas en el recurso de apelación por parte de la entidad demandada, esta agencia del Ministerio Público se pronunciará en los siguientes términos: 1.- Del contenido del fallo de primera instancia, se establece que el Tribunal reconoció que la norma a aplicar en este caso es el artículo 651 del Estatuto Tributario, pero a la vez menciona que se debe aplicar la sanción del 3% en atención a la Resolución 11774 de 7 de diciembre de 2005; para finalmente declarar la nulidad de los actos acusados. Es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado3 declaró nulos los artículos 1° y 2° de la Resolución 11774 por medio de la cual el Director de

Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, reguló la aplicación de la sanción establecida en el artículo 651 del Estatuto Tributario. Por lo tanto, no procede su aplicación en el presente asunto. 2.- Le asiste la razón a la Administración de Impuestos en cuanto a la aplicación del artículo 651 del Estatuto Tributario, por ser la norma que tipifica la conducta del municipio al presentar información errada. No obstante, considera esta agencia del Ministerio Público que es importante remitirnos al texto del artículo 651 del Estatuto Tributario para determinar la base sobre la cual se debe calcular el valor de la sanción (artículo 55 de la Ley 6 de 1992): Las personas y Entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción: a) Una multa hasta de cincuenta millones de pesos ($50.000.000), la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios: Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea. De acuerdo con la norma parcialmente transcrita, resaltada en negrillas por la Procuraduría Delegada, el 4% que determinó aplicar la Administración está dentro de los límites legales, pero se aplica sobre la suma respecto de la cual se suministró en forma errónea.

En el caso que nos ocupa, la suma respecto de la cual se suministró erróneamente la información fue la de $6.254.753, pagada a la señora MARIA ISABEL GELVES CABALLERO; por tal razón, esta suma es a la que 3 Sentencia de 25 de octubre de 2017, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Expediente 18826 Expediente 25353 se le debe aplicar el 4%. Como resultado de lo anterior, la sanción equivale a $250.190 y no a $250.190.120, como la calculó la Administración en los actos acusados. La Corte Constitucional4 declaró la exequibilidad de las expresiones “o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado”, contenida en el inciso primero del artículo 651 del Estatuto Tributario, y “se suministró en forma errónea” contenida en el literal a), del mismo artículo, en el entendido de que el error o la información que no fue suministrada, genere daño, y que la sanción sea proporcional al daño producido. Concluyó la Corte, que las sanciones que imponga la administración por el incumplimiento de este deber, deben ser proporcionales al daño que se genere. Como quiera que la DIAN aplicó el 4% a la suma de $6.254.753.000, la sanción resulta desproporcionada; sin embargo, no procede la nulidad total de los actos demandados, pues la conducta sancionable existió (información errónea), se encuentra tipificada en el artículo 651 del Estatuto Tributario y causó que la DIAN iniciará investigación a la contribuyente MARIA ISABEL

GALVEZ CABALLERO, seleccionada por riqueza renta con fundamento en el valor errado que informó el municipio haber pagado a la mencionada contribuyente. Por lo anterior, procede la nulidad parcial en cuanto a la base para liquidar la sanción, toda vez que ésta no corresponde a la suma erradamente informada ($6.254.753.000) sino a la suma respecto de la cual se informó erradamente, es decir $6.254.753. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, proceder a revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, para reducir la base sobre la cual se liquida la sanción, en los términos consignados en el presente concepto. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyectó: Clara Martínez 4 Sentencia C-160 de 29 de abril de 1998