PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS DE LA JEP - Pretensión frente a

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS DE LA JEP-Pretensión frente a insubsistencia en el cargo de profesional especializado grado 33 por supuesta inasistencia laboral DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-Para el retiro de servicio en los cargos de libre nombramiento y remoción DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-Obedeció a nuevas necesidades de la dependencia DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-Mobbing laboral y facultades discrecionales para remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción RÉGIMEN DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Causal de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia del nombramiento CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Vacancia definitiva por declaratoria de insubsistencia del nombramiento FACULTAD DISCRECIONAL DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓNNo puede ser entendida con un carácter absoluto por cuanto puede constituirse en un acto arbitrario ajeno al Estado de Derecho EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Aspectos constitucionales en materia de discrecionalidad según Corte Constitucional/DISCRECIONALIDAD RELATIVA EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Relación con circunstancias de hecho, oportunidad y conveniencia según Corte Constitucional La discrecionalidad con que cuenta el nominador respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción no puede ser entendida con un carácter absoluto por cuanto puede constituirse en un acto arbitrario ajeno al Estado de Derecho. Por el contrario, la discrecionalidad relativa no está emparejada con la subjetividad del

funcionario nominador sino que tiene relación con las circunstancias de hechos, las circunstancias de oportunidad y la conveniencia que puede darse con la toma de la decisión; así las cosas, en principio, los actos de desvinculación de las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación y facultan al nominador a remover libremente a quienes lo ocupan. La misma jurisprudencia constitucional (…) indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 390-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00237

Gloria Hoyos Vs JEP Página: 2 cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador”. Por tal razón, la finalidad que se busca con dicha permisión de remover libremente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no es otra que garantizar la confianza, la confidencialidad, la seguridad, el conocimiento personal, la función de dirección, entre otros objetivos, que supone el ejercicio de un cargo de este tipo consagrado expresamente en la Constitución ACOSO LABORAL DE SERVIDORES PUBLICOS-Conductas que no constituyen acoso laboral ACOSO LABORAL-No fue probado nexo causal con acto de declaratoria de

insubsistencia No solo el apelante no cumple con el cuadro normativo del ordenamiento jurídico para activar las controversias relacionadas con el acoso laboral que alega, sino que ese supuesto acoso no fue probado, en cuanto a su nexo de causalidad con el acto administrativo acusado, es decir no obran pruebas en el expediente que demuestren tan siquiera como mero indicio que los requerimientos por ausencias justificadas están directa o indirectamente relacionadas con la decisión de su desvinculación, o que dichos requerimientos alegados como acosos por la apelante servirían de sustento para eventualmente declarar insubsistente a la actora, más aún si se tiene en cuenta que, en dado caso, debería probar que los servidores que le hicieron los diversos requerimientos tienen un relativo poder de influencia sobre la funcionaria pública que suscribe el acto administrativo enjuiciado, en este caso la Secretaria Ejecutiva de la JEP, pues se trata de servidores públicos distintos, aspecto ninguno de ellos tampoco debidamente sustentado ni demostrado, con todo lo cual, esta agencia del Ministerio Público recomendará acoger el fallo de primera instancia y confirmar esa decisión Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 390-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00237 Gloria Hoyos Vs JEP

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PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN TERCERA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 390-2022

Bogotá D.C., 7 de octubre de 2022 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A

Consejero Ponente: William Hernández Gómez Ciudad RADICADO 25000-23-42-000-2020-00237-01 (4605-2022)

DEMANDANTE GLORIA PATRICIA HOYOS QUIMBAYA

DEMANDADO JURISDICCÓN ESPECIAL PARA LA PAZ - JEP

ACCIÓN O MEDIO DE Nulidad y Restablecimiento del Derecho CONTROL CONTROVERSIA Declaratoria de insubsistencia – libre nombramiento y remoción En la condición de Ministerio Público en el trámite judicial de la referencia, y estando en la oportunidad procesal1, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto2, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones. Declarar la nulidad del acto del 5 de junio de 2019 proferido por la demandada, por el cual se declaró la insubsistencia de la actora y restablecer su derecho reintegrándola en el cargo que allí ejercía o alguno similar o de mayor categoría, sin solución de continuidad, reconociendo sueldos y aportes, y demás prestaciones sociales y salariales dejadas de percibir; entre la fecha de retiro del servicio y hasta su reintegro, con las respectivas indexaciones y pagando perjuicios morales que sufrió por la pérdida de su trabajo.

1 Conforme al artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2020 de 2021, y el auto de fecha 21 de septiembre de 2021. 2 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 390-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00237

Gloria Hoyos Vs JEP Página: 4 1.2. Sustento fáctico. La parte actora relacionó como hechos relevantes, los siguientes: -La actora prestó sus servicios a la Jurisdicción Especial para la Paz – JEP, en el cargo de Profesional especializado, grado 33. -Una vez reseñó una serie de ausencias laborales justificadas y formalizadas ante su empleador, indicó el acto del 5 de junio de 2019 que la declaró insubsistente a partir de la fecha, alegando igualmente que con su reemplazo en el cargo no se mejoró el servicio y las calidades del nuevo

servidor en cuanto a estudios y experiencia son menores. -En ese sentido, señaló que el acto acusado no cumple con los principios de racionalidad, proporcionalidad ni razonabilidad pues se basó en un actuar caprichoso de la Administración. 1.3. Disposiciones señaladas como vulneradas y concepto de violación. Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: Arts. 1, 2 y 25 Constitución Política Art. 44 CPACA Señaló que las decisiones discrecionales deben ser adecuadas y proporcionales según lo señalado por el CPACA, por lo que está afectado de desviación de poder, pues no se compadece de los intereses públicos y no tuvo en cuenta los propósitos del legislador pues se alejó de la ratio iuris del artículo 44 ibidem, pues se debe propender por mejorar el servicio. Indicó que igualmente, con ocasión de las solicitudes de ausencia de sus labores, se generaron actos irregulares de acoso en contra de la accionante, lo cual demuestra el actuar abyecto del nominador al retirarlo del servicio. Alegó igualmente la falsa motivación del acto acusado, pues es necesario que, incluso en las desvinculaciones de libre nombramiento y remoción, los actos se adecúen a los fines que la norma autoriza, tal como ha señalado la jurisprudencia, en precedente citado de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la accionada se opuso a las pretensiones de la demanda.

Fundamentó la expedición del acto demandado en el artículo 116 del

Acuerdo 001 de 2018 - Reglamento General JEP – dando aplicación igualmente a la Ley 909 de 2004 y al Decreto 1083 de 2015 en sus artículos 41, literal a) y el numeral 1 del artículo 2.2.11.1.1. donde se prevé la causal objetiva de declaratoria de insubsistencia para el retiro de servicio en los cargos de libre nombramiento y remoción. En relación con ello, citó el Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 390-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00237

Gloria Hoyos Vs JEP Página: 5 precedente de la Corte Constitucional que estudió la exequibilidad del artículo 110 de la Ley 1957 de 2019 que adoptó el reglamento interno de administración de personal de la demandada y declaró exequible el artículo 119 ibidem, ilustrando que la confianza resulta ser un factor predominante para el ejercicio de las funciones asignadas a los respectivos cargos como el de la actora, por lo que incluso no es necesario expresar los motivos que llevan a tomar una decisión de esa naturaleza, con lo cual se trata de una facultad discrecional de la administración , el cual tiene como finalidad el mejoramiento de la prestación del servicio y en ese sentido se vinculó una persona con amplia experiencia profesional específica en las funciones encomendadas, generando así mayor confianza para con las actividades a

desempeñar. Concluyó que quien desempeña el cargo en su reemplazo es una persona distinta a aquella señalada por la parte demandante, y que este nuevo perfil es superior al de la actora, con lo cual el acto demandado no adolece de ningún vicio de nulidad.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda, mediante Sentencia del 4 de marzo de 2022. Señaló que la demandante no probó que el acto acusado se hubiere expedido con un fin diferente al mejoramiento del servicio público, ni que este se hubiere desmejorado, o bien que fuese como una retaliación o persecución a la actora, aclarando que los requerimientos con ocasión de las solicitudes de permiso para ausentarse de su puesto de trabajo se ajustan a los parámetros y protocolos legales del Decreto 648 de

2017. Revisaron la declaración de la magistrada de la JEP Sandra Jeannette Castro Ospina, quien aseguró que la declaratoria de insubsistencia objeto de la presente controversia obedeció a nuevas necesidades de la dependencia donde ejercía sus funciones la accionante, corroborando que la reemplazante en su cargo fue la señora Gélvez Carrillo, verificando la acreditación del cumplimiento de requisitos profesionales y de estudios por parte de la nueva funcionaria, de cara al manual de funciones de la entidad, por lo que consideró que no se allegaron pruebas del abuso o desviación de poder en el acto acusado, concluyendo que no se desvirtuó su presunción de legalidad.

4. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del juez de primer grado. Alegó una inadecuada interpretación de la facultad discrecional del empleador para las declaratorias de insubsistencia, reiterando en general los argumentos planteados en el escrito de demanda, y que se constituye es un abuso de la facultad Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 390-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00237

Gloria Hoyos Vs JEP Página: 6 discrecional de la demandada. Insistió igualmente en los actos irregulares de acoso señalados en el escrito de demanda, por lo que en realidad se satisficieron fines personales con fines de represalia, rencillas y animadversiones, pues no de otro modo pueden interpretarse requerimientos indebidamente reiterados con justificaciones previamente establecidas. Sobre las declaraciones señaladas por la magistrada Castro Ospina de la JEP, señaló que sus aseveraciones sobre decisión tomada en la respectiva sala de decisión no constan en ninguna acta como ordena el artículo 67 del reglamento interno, por lo que alegó que carece de validez.

Alegó igualmente que a la luz de la reglamentación interna de la dependencia donde la actora se desempeñaba, no es una limitante contar con una formación en ingeniería de sistemas y por ello el acto acusado se

aleja de la intención del legislador. Señaló que tampoco existen reportes negativos como una causal de declaratoria de insubsistencia en los cargos como el de la demandada por lo que la decisión carece de proporcionalidad, ni se puede considerar que su desempeño no fue adecuado en cuanto a las exigencias o propósitos del cargo, insistiendo además nuevamente en el acoso laboral desplegado por el empleador. A continuación, enunció los actos irregulares que bajo su criterio constituyen acoso laboral, a saber; el del 23 de enero de 2019 donde la servidora Marlene Mesa Sepúlveda solicita notificar el motivo de su inasistencia para los días 20 de enero y 21 al 23 de mayo de 2019, además de solicitar la justificación de la supuesta inasistencia, por parte de la servidora Marcela Abadía Cubillos el 14 de mayo de 2019.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Se estima que, en sede de segunda instancia, el problema jurídico se contrae a determinar, con base en el recurso de apelación, si están acreditados los elementos de acoso laboral señalados por la apelante que viciarían de nulidad el acto de declaratoria de insubsistencia de la señora GLORIA PATRICIA HOYOS QUIMBAYA, en el entendido que existe una relación de causalidad entre ellos.

6. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Agencia del Ministerio Público, con el debido respeto, estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que, de acuerdo con los elementos normativos del mobbing laboral y las facultades

discrecionales con las que cuenta la Administración Pública para remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción no se presentan Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 390-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00237

Gloria Hoyos Vs JEP Página: 7 irregularidades ni vicios probados en la expedición del acto administrativo demandado.

7. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EXPUESTA 7.1. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub lite. El artículo

125 constitucional establece la carrera administrativa como la regla general de acceso a los cargos públicos, y excepcionalmente otras hipótesis, entre ellas los cargos de libre nombramiento y remoción, con base en el criterio de confianza del nominador hasta esta clase de servidores públicos: ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Ha señalado al respecto el tribunal supremo de lo contencioso administrativo: Ahora bien, como se mencionó en un acápite anterior, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requieren motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado esta Sala que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber. Es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción es fruto del ejercicio de la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público. En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 390-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00237

Gloria Hoyos Vs JEP Página: 8 acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en dicho documento.3

A su vez, la Ley 909 de 2004 señala el ámbito de aplicación de los cargos de libre nombramiento y remoción. El inciso segundo del artículo 23 indicó: Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. La causal para el retiro del servicio de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, a falta de renuncia expresa del servidor público, es por antonomasia la declaratoria de insubsistencia por acto administrativo, como facultad discrecional reconocida por el legislador al nominador: ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) En ese mismo sentido la reglamentación lo establece como una hipótesis de vacancia del cargo público. Así, el Decreto 1083 de 2015 estableció: ARTÍCULO 2.2.5.2.1 Vacancia definitiva. El empleo queda vacante definitivamente, en los siguientes casos:

1. Por renuncia regularmente aceptada.

2. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. (…) Ha tenido oportunidad igualmente el máximo tribunal constitucional de pronunciarse sobre algunos elementos relevantes sobre los cargos de libre nombramiento y remoción, en relación especialmente con la estabilidad laboral y la discrecionalidad con que cuenta la Administración en esta clase

de nombramientos, así como las limitaciones a su ejercicio: Respecto de la diferenciación entre cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción, se ha señalado que: “Si los 3 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 2 de julio de 2020. Exp. 20001-23-39-000-2016-00154-01(2896-17) Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 390-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00237 Gloria Hoyos Vs JEP

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empleados de carrera gozan de una prerrogativa especial cual es la estabilidad en el empleo, garantía que no tienen los empleados de libre nombramiento y remoción pues, como ya se anotó, su permanencia en el cargo depende de la discrecionalidad del empleador, es razonable que, al suprimir los cargos de ambos, se les de un tratamiento diferente, pagando una indemnización a los de carrera, para compensar de esta forma la pérdida de la estabilidad por causas ajenas a sus condiciones personales de idoneidad, capacidad y eficiencia profesional en el cumplimiento de sus funciones. “En los empleos de libre nombramiento y remoción, dado que el trabajador puede ser retirado en cualquier momento de su cargo, es decir, no goza de estabilidad, sería ilógico y excesivamente oneroso para el Estado, prever costosas

indemnizaciones para su desvinculación. De ahí que la Corte haya dicho al referirse al plan de retiro compensado de estos funcionarios que "dirigir este tipo de Plan al personal de libre nombramiento y remoción, significa, reconocer y pagar una compensación sin causa a un funcionario, que dada la naturaleza de su vínculo con la administración, puede, en virtud de la facultad conferida por la ley al nominador, ser desvinculado sin que le reconozcan derechos y prestaciones sociales distintas de aquellas con las que el Estado mediante la ley ampara a esta clase de servidores públicos. La discrecionalidad con que cuenta el nominador respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción no puede ser entendida con un carácter absoluto por cuanto puede constituirse en un acto arbitrario ajeno al Estado de Derecho. Por el contrario, la discrecionalidad relativa no está emparejada con la subjetividad del funcionario nominador sino que tiene relación con las circunstancias de hechos, las circunstancias de oportunidad y la conveniencia que puede darse con la toma de la decisión; así las cosas, en principio, los actos de desvinculación de las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación y facultan al nominador a remover libremente a quienes lo ocupan. La misma jurisprudencia constitucional indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador”. Por tal razón, la finalidad que se

busca con dicha permisión de remover libremente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no es otra que garantizar la confianza, la confidencialidad, la seguridad, el conocimiento personal, la función de dirección, entre otros objetivos, que supone el ejercicio de un cargo de este tipo consagrado expresamente en la Constitución.4 4 Corte Constitucional, SU-448 de 2011 Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 390-2022 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2020-00237

Gloria Hoyos Vs JEP Página: 10 7.2. Caso Concreto. La apelante plantea un abuso en la facultad discrecional de la Administración sobre el acto administrativo que se considera ilegal, con base en la decisión allí tomada, pues se aleja del propósito del legislador, con base en la disposición señalada en el artículo

44 CPACA.

ARTÍCULO 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Frente a dicho argumento normativo, deben contextualizarse el poder discrecional y el poder reglamentario de la Administración (o competencia ligada según el término literal de la doctrina francesa), de acuerdo con la tradicional clasificación de la doctrina administrativista francesa. Valga

aclarar que cualquiera de estas dos modalidades cumple con los principios derivados del Estado Social de Derecho, entre ellos aquel de legalidad, lo cual incluye entonces las decisiones discrecionales sobre declaratorias de insubsistencia, facultadas legalmente para aquellos cargos que, según la clasificación elaborada por la Ley 909 de 2004 corresponden a aquellos cargos de libre nombramiento y remoción. Sobre la distinción entre el poder discrecional y el reglamentario ha señalado la doctrina francesa: La teoría del poder discrecional es sin duda una de las más importantes, pero también una de las más delicadas del derecho administrativo francés. Vinculado al respeto del principio de legalidad que vincula a las autoridades administrativas, el concepto de facultad discrecional se refiere a la evaluación de la idoneidad de las medidas que debe tomar la Administración. Se dice que existe potestad discrecional cuando una autoridad administrativa, ante determinadas circunstancias, tiene facultad para actuar en un sentido u otro. En otras palabras, para usar una fórmula tradicional, “hay poder discrecional siempre que una autoridad actúe libremente, sin que el curso de acción le esté dictado de antemano por una regla de derecho” (Michoud). Es tradicional oponer a la potestad discrecional la competencia conexa (o ligada) que atañe a los supuestos en que la autoridad administrativa está obligada, ante determinados datos, a tomar tal o cual decisión, estando su conducta dictada imperativamente por una regla de derecho.5 (…) (Negrillas fuera de texto) 5 (Trad.) https://www.universalis.fr/encyclopedie/pouvoir-discretionnaire/ (Consultado el 23/09/22)

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Frente al caso específico de las decisiones administrativas de declaratorias de insubsistencia para cargos de libre nombramiento y remoción, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha establecido sus parámetros y limitaciones, las cuales responden precisamente a la morigeración en la motivación que se exige para esta clase de actos. Manifestó al respecto: Los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren la motivación del acto administrativo, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador, como son: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. En ese orden de ideas, «los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta,

cierta y concurrente al acto que origina el despido , sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.» Ninguna prueba se allegó al proceso que permita determinar, con grado de certeza, la configuración del vicio de desviación de poder que supuestamente permeó la decisión de insubsistencia que acá se cuestiona, sino que al contrario, las probanzas recaudadas dan cuenta que se ejerció la facultad discrecional frente a un funcionario que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que se hayan configurado móviles políticos o se haya producido el desmejoramiento del servicio. Que en este caso no se configuró el vicio de violación directa de la Constitución por desconocimiento de un fuero de estabilidad reforzada a favor del demandante toda vez que, pese a su condición de empleo de libre nombramiento y remoción no puso en conocimiento de su empleador que se encontraba afectado por una patología que determinara su continuación con el servicio médico a cargo del nominador. Tampoco se demostró que su desvinculación obedeció a su estado de salud sino al mejoramiento del servicio que se presume al remover empleos de libre nombramiento y remoción.6 (Negrillas fuera de texto) Si bien es cierto que el apelante acude a estas limitaciones jurisprudenciales como argumentos para insistir en la revocación del fallo del a quo por 6 S.C.A., Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 11 de noviembre de 2021. Exp. 25000-2342-000-2016-03454-01 (4673-18)

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Gloria Hoyos Vs JEP Página: 12 ilegalidad del acto acusado, esta Delegada no advierte que alguna de dichas limitaciones hubiere sido probada dentro del proceso judicial.

En ese sentido, no ha podido probar que los fines autorizados por la normativa aplicable sean inadecuados, incluso había confundido en el escrito de demanda la persona que reemplazaría a la actora en el cargo, lo cual devino en la confusión de los perfiles que pretendía comparar para sostener que el de su representada era superior, y en el escrito de impugnación del fallo del a quo no se presenta mayor novedad pues se limita a elaborar un numeral que no desarrolla una idea concreta, el cual indica únicamente: 1.1.2. Dadas las calidades del reemplazo de mi mandante frente a ésta última, se evidencia que no existe un mejoramiento en el servicio, sin muchas ideas ni especialmente sustento frente al servidor que realmente re