PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN ASUNTOS PENSIONALES - Contra decisión de

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN ASUNTOS PENSIONALES-Contra decisión de Colpensiones que negó reliquidación de pensión de jubilación basada en pérdida de beneficios del Régimen de Transición TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL-Retorno al régimen de prima media con prestación definida FALLO DE PRIMERA INSTANCIA EN ASUNTOS PENSIONALES-Tiempo de retorno al régimen de prima media con prestación definida impide recuperar beneficios de la transición RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES-Traslado nuevamente al régimen de prima media según Sentencia de la Corte Constitucional TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL-Condiciones para el mantenimiento de los beneficios del régimen de transición TRASLADO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA-Unificación de jurisprudencia respecto al alcance y significado de la pérdida de los beneficios del régimen de transición PRECEDENTE EN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES-Lineamientos fijados en sentencias C-789/02, C-1024/04, SU062/10, SU130/13 y C-258/13 RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN EN COLPENSIONES-Improcedencia por cuanto accionante no cumple requisitos del régimen de transición para mantener beneficios por traslados Se concluye que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y para el 1º de abril de 1994 no habían cumplido 15 años de servicios cotizados, pierden la posibilidad de pensionarse con el régimen de transición… Esta Delegada encuentra que la demandante perdió los beneficios propios del régimen

de transición, porque al cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual y regresar nuevamente al primero con el propósito de recuperar dichos beneficios necesitaba demostrar 15 años de servicio para el 1° de abril de 1994

IUS: E-2021-077764

Demandante: Amparo Moreno Sánchez

Demandado: COLPENSIONES

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2021-077764

Concepto No.27 Bucaramanga, 12 de marzo de 2021. Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas Consejero Ponente Sección Segunda, Subsección A Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente: 05001233300020160067301 (3393-2019)

Actora: Amparo Moreno Sánchez

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES.

Asunto: Apelación sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011

Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIÓN PRINCIPAL La parte accionante demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Resolución GNR 220994 del 30 de agosto de 2013, mediante la cual

COLPENSIONES le reconoció la pensión de jubilación.  Resolución GNR 319344 del 12 de septiembre de 2014, a través de la cual COLPENSIONES negó la reliquidación de la pensión de jubilación.  Resolución GNR 76918 del 13 de marzo de 2015, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, confirmando la Resolución GNR 12199 del 11 de abril de 2015.  Resolución VPB 55476 del 4 de agosto de 2015, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación. Solicitó que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos legales, según resulte más favorable y de manera retroactiva a la fecha en que se causó el derecho, en el siguiente orden: Decreto 758 de 1990 que permite liquidar la pensión hasta en un 90%,

IUS: E-2021-077764

Demandante: Amparo Moreno Sánchez

Demandado: COLPENSIONES

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 Decreto 546 de 1971, Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988. De igual modo, ordenar el pago retroactivo de las mesadas pensionales, los intereses moratorios y en subsidio la indexación. 1.2. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA La demandante solicita se declare la nulidad de los siguientes actos

administrativos:  Resolución GNR 319944 del 12 de septiembre de 2014, a través de la cual se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación.  Resolución GNR 76918 del 13 de marzo de 2015, que resolvió desfavorablemente un recurso de reposición,  Resolución VPB 55476 del 4 de agosto de 2015, por medio de la cual se decidió la apelación, también desfavorablemente. Solicitó el mismo restablecimiento del derecho descrito en la pretensión principal. 1.3. HECHOS La demandante relacionó como supuestos fácticos los siguientes:  Nació el 10 de noviembre de 1956.  Es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1º de abril de 1994 tenía más de 37 años de edad.  El Instituto del Seguro Social le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución GNR 220944 del 30 de agosto de 2013, estimada en un valor equivalente a $1.534.890 que resultó de aplicar el 63.45% al ingreso base liquidación ($2.419.055), de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993.  Prestó más de 14 años de servicio en el sector público y sumó 1250 semanas con el sector privado.  Mediante la Resolución 319344 del 12 de septiembre de 2014, COLPENSIONES le negó la reliquidación de la pensión de jubilación.  La anterior decisión fue confirmada a través de las Resoluciones GNR

76918 del 13 de marzo de 2015 y VPB 55476 del 4 de agosto de 2015.  La demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual el 1º de septiembre de 1995 y regresó al primero el 30 de octubre de 2006.

1.4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

IUS: E-2021-077764

Demandante: Amparo Moreno Sánchez

Demandado: COLPENSIONES

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 La parte accionante citó como normas infringidas los artículos 1º, 25, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; así como la Ley 33 de 1985; el Decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1989. Como concepto de violación de esas disposiciones, señaló:  Es beneficiaria del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que tenía más de 35 años de edad para el 1º de abril de 1994.  Si bien se cambió del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no es menos cierto que regresó al primer régimen, razón por la cual mantiene el privilegio que le permite pensionarse con la normatividad anterior.  La entidad accionada le negó su derecho bajo los presupuestos del Acuerdo

049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y, en consecuencia, le aplicó el régimen de la Ley 797 de 2003 sin tener en cuenta que los incisos 4º y 5º del artículo 36 no contemplan que por el mero hecho de trasladarse de régimen y luego retornar al mismo pierda el derecho a la transición. Tales normas se limitan a aquellas personas que no cotizaron con anterioridad a la Ley 100 de 1993.  Para resolver su caso y acceder al reconocimiento de la reliquidación se debe dar aplicación al principio de favorabilidad previsto en el artículo 58 de la Constitución Política y, con base en él, definir cuál es el régimen anterior aplicable.  Por haberse desempeñado en el sector privado es beneficiaria del Decreto 758 de 1990, pero también del Decreto 546 de 1971 porque laboró en la Rama Judicial y el Ministerio Público.  También son normas aplicables a su caso la Ley 33 de 1985 y la ley 71 de 1988, pues también cotizó bajo esta regulación. 1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la entidad accionada defendió la legalidad de la decisión acusada así: La demandante no tiene derecho a pensionarse con la normatividad anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, porque si bien para el 1º de abril de 1994 era beneficiaria del régimen de transición porque tenía más de 35 años, se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual y, a pesar de que regresó al primero, no es menos cierto que no contaba con los 15 años que se requieren, según la interpretación de la Corte

Constitucional (Sentencias C-789 de 2002, SU-062 de 2010), para poder mantener la transición.

1.6. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

IUS: E-2021-077764

Demandante: Amparo Moreno Sánchez

Demandado: COLPENSIONES

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 4 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que reclama bajo las previsiones consagradas en la normatividad anterior, como quiera que perdió el derecho a beneficiarse del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, por haberse cambiado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual y si bien regresó al primero el 30 de octubre de 2006, ocurre que para el 1º de abril de 1994 no tenía los 15 años de servicios que se requieren para recuperar los beneficios de la transición, según la interpretación de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C-789 de 2002, pues para ese entonces contaba solo con 369.34 semanas. 1.7. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación y argumentó:  No se tuvieron en cuenta las sentencias del 7 de marzo de 2013 y 25 de noviembre de 20101 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de

Estado, con ponencia del magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en las que se interpretó bajo el principio de favorabilidad el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, concluyéndose que para ser beneficiario del mismo basta tener 35 años de edad en el caso de las mujeres y 40 años de edad en el caso de los hombres o haber cumplido 15 años de servicio al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994 o 30 de junio de 1995).  No se ajusta al principio de favorabilidad la interpretación restrictiva dada a los incisos 4 y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al señalar que se requiere contar con 15 años de servicio en aquellos eventos en que se retorna al régimen de prima media con prestación definida. Tal requisito no está previsto en la regulación y afecta los intereses de las personas que cumplen con los parámetros consagrados en el inciso 2º de esta disposición.  Los incisos 4 y 5º del artículo 36 prevén dos situaciones para perder el régimen, así: (i) el que teniendo la edad se acoja al régimen de ahorro individual y (ii) el que teniendo la edad se acoja al régimen de ahorro individual, y luego decida cambiarse al régimen de prima media con prestación definida. Luego, la disposición no reguló la pérdida del derecho para aquellos que estaban cotizando al sistema en la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y estaban afiliados al régimen de prima media con prestación definida, se cambiaron y luego regresaron.  La sentencia apelada tiene una contradicción que debe ser resuelta a favor

del afiliado por principio de favorabilidad, toda vez que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han precisado que el régimen de transición es un derecho adquirido. 1 Expediente 25000232500020100121401 y Expediente 25000232500020070075401 (0489-09)

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Demandante: Amparo Moreno Sánchez

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II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 2.1. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico a dilucidar en el presente asunto, según la apelación formulada por la accionada, consiste en determinar si la demandante perdió o no los beneficios propios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual el 1º de septiembre de 1995, teniendo en cuenta que regresó al primero el 30 de octubre de 2006.

De conservar esos beneficios, será del caso determinar la normatividad pensional anterior aplicable. 2.2. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.2.1. Condiciones para el mantenimiento de los beneficios del régimen de transición en el caso de quienes retornaron al régimen de prima media con prestación definida: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 reguló en sus incisos cuarto y quinto la

pérdida de los beneficios del régimen de transición en aquellos eventos en que el afiliado que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad posteriormente regresa al régimen de prima media con prestación definida, así: “[…] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida […]. El alcance de estas reglas fue precisado en la sentencia C-789 del 2002 de la Corte Constitucional, al concluirse en su constitucionalidad «en el entendido [de] que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen

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Demandante: Amparo Moreno Sánchez

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media»2. Con posterioridad, en sentencia de unificación SU-130 del 20133, la Corte Constitucional reiteró el alcance y significado de la pérdida de los beneficios del régimen de transición en eventos de traslado entre regímenes pensionales. En este sentido, manifestó: “[…] más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. […] Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en

la cual entró en vigencia el sgp, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición.” Es pertinente añadir que, meses más tarde, en la sentencia T-892 de 20134, la Corte Constitucional se ocupó de varios casos referidos a reconocimientos pensionales de personas que retornaron al régimen de prima media con prestación definida. Esto, porque en esta oportunidad se reiteró la tesis de que solo conservan los beneficios de la transición aquellas personas que al 1° de abril de 1994 habían completado 15 años o más de servicios cotizados. Llama la atención que en esta última sentencia la Corte Constitucional invitó a todos los jueces de la República, por conducto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, «(…) para que en lo sucesivo, den estricto cumplimiento a los lineamientos fijados por esta corporación, en materia del régimen de transición, que se encuentran contenidos en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU 130 de 2013 (…)»5. 2 Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-789 del 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá, D.C., 24 de septiembre de 2002. Rad. D-3958. 3 Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-130 del 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Bogotá, D.C., 13 de marzo de 2013. Expedientes T-2.139.563, T-2.502.047, T-2.532.888, T-2.542.604,

T-2.900.229, T-3.178.516, T-3.184.159, T-3.188.041, T-3.192.175 y T-3.250.364

4 Colombia. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-892 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Bogotá, D.C., 3 de diciembre de 2013. expedientes T-3.701.950 y acumulados. 5 Ibídem.

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Demandante: Amparo Moreno Sánchez

Demandado: COLPENSIONES

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 En este orden de ideas, se concluye que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y para el 1º de abril de 1994 no habían cumplido 15 años de servicios cotizados, pierden la posibilidad de pensionarse con el régimen de transición. En ese sentido, pueden consultarse las siguientes decisiones del Consejo de Estado: 2690-17 del 16 de abril de 2020. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas6; 2388-19 del 19 de junio de 2020. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez7; 1102-16 del 17 de septiembre de 2020. C.P. William Hernández Gómez8; 0431-18 del 17 de septiembre de 2020. C.P. William Hernández Gómez9; 4138-19 del 29 de octubre de 2020. C.P. Gabriel Valbuena Hernández10; 5888-18 del 10 de diciembre de

2020. C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas11, entre otras. 2.2.2 Caso concreto: Al analizar la situación particular de la demandante Amparo Moreno Sánchez se observa:  Nació el 10 de noviembre de 1956 y, por tanto, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad.  Según la historia laboral que aportó COLPENSIONES se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual el 1º de septiembre de 1995 y regresó al primero el 30 de octubre de 2006. Supuesto fáctico que corroboró la entidad mediante la Resolución GNR 220944 del 30 de agosto de 2013, por medio de la cual le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 100 de 1993.  Al 1° de abril de 1994 no tenía los 15 años de servicio exigidos como lo reconoce la misma demandante y lo señala COLPENSIONES en la Resolución GNR 220944 del 30 de agosto de 2013. 6 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P.

Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D. C., 16 de abril de 2020. Rad. 05001-23-33-000-2015-0193801(2690-17). 7 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C., 19 de junio de 2020. Rad. 25000-23-42-000-2013-06665-01(2388-19).

8 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. Bogotá, D.C., 17 de septiembre de 2020. Rad. 25000-23-25-000-2012-0079901(1102-16). 9 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. Bogotá D.C., 17 de septiembre de 2020. Rad. 25000-23-42-000-2014-0442701(0431-18). 10 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D.C., 29 de octubre de 2020. Rad. 15001-23-33-000-2018-00176-01 (413819). 11 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá D.C., 10 de diciembre de 2020. Rad. 25000-23-42-000-2015-0392901(5888-18).

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Demandante: Amparo Moreno Sánchez

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 De acuerdo con la jurisprudencia mencionada en el capítulo anterior, esta Delegada encuentra que la demandante perdió los beneficios propios del régimen

de transición, porque al cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual y regresar nuevamente al primero con el propósito de recuperar dichos beneficios necesitaba demostrar 15 años de servicio para el 1° de abril de 1994. III.CONCEPTO Por lo antes expuesto, esta Delegada solicita respetuosamente a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada. De los Señores Magistrados,

DIANA FABIOLA MILLÁN SUÁREZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DFMS/RABM

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Demandante: Amparo Moreno Sánchez

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