PGN - NULIDADES NO SANEABLES - Jurisprudencia de la corte constitucional

OMPETENCIA TERRITORIAL-Factores que la determinan El artículo 134-D del Código Contencioso Administrativo señala que en los asuntos de reparación directa son tres las situaciones que permiten determinar la competencia por razón del territorio (a) el lugar de ocurrencia de los hechos; (b) donde acaeció la omisión administrativa y (c) el lugar en donde se produjo la operación administrativa por la cual se demanda. NULIDADES NO SANEABLES-Jurisprudencia del Consejo de Estado

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 049/2011

Bogotá D. C., 8 de marzo de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA –SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

E. S. D.

Ref: Proceso 39708 (76001233100020090039401)

Acción Reparación Directa

Actor: Andrés Fernando Rosales Calderón y otros Demandado: La Nación – Fiscalía General de la Nación El Ministerio Publico, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia, solicitando que se tramite el incidente de nulidad que se infiere de los argumentos planteados por el apelante.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

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2 Exp. 39708 Andrés Fernando Rosales Calderón, actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo Brian Leandro Rosales Cardona, Blanca Janeth González García, Miguel Arnulfo Rosales Burbano, María Lilia Calderón actuando en nombre propio y en representación de su menor hija Gina Marcela Rosales Calderón, Carmen Amelia, Silvio Efrén, Juan Carlos, Miguel Arnulfo y Liliana Patricia Rosales Calderón, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación – Fiscalía General de la Nación para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de Andrés Fernando Rosales Calderón ocurrida entre el 8 de marzo y el 3 de agosto de 2006 (fls. 51 a 67 C. 1). 1.2. LA CONTESTACIÓN La Fiscalía General de la Nación (fls. 92 a 101 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y argumentando que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto su actuación se surtió de conformidad con la Constitución Política y que la investigación penal realizada al señor Andrés Fernando Rosales Calderón se ajustó a la normatividad vigente. Propuso como excepciones la “falta de causa para demandar” toda vez que la detención se ajustó a derecho y se sujetó a los requisitos exigidos por la normatividad penal, la “falta de jurisdicción territorial” debido a que los hechos tuvieron ocurrencia en el Departamento del Cauca y la jurisdicción que le corresponde es

la del Departamento del Cauca y la “innominada” que se encuentre probada en el proceso. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fls. 173 a 193 C. Consejo de Estado) declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los daños inferidos a los accionantes, por la detención de que fuera objeto el señor Andrés Fernando Rosales Calderón entre el 8 de marzo y el 3 de agosto de 2006. En

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 3 Exp. 39708 consecuencia, condenó a pagar por concepto de perjuicios morales, a Andrés Fernando Rosales Calderón 100 SMLMV, a Brian Leandro Rosales Cardona, Blanca Janeth González García, Miguel Arnulfo Rosales Burbano y María Lilia Calderón 80 SMLMV para cada uno y a Gina Marcela, Carmen Amelia, Silvio Efrén, Juan Carlos, Miguel Arnulfo y Liliana Patricia Rosales Calderón 50 SMLMV para cada uno. Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a Andrés Fernando Rosales Calderón la suma de $14.828.735.oo y por daño emergente $12.484.331.oo a favor de Andrés Fernando Rosales Calderón. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 203 a 213 C. Consejo de Estado). En sus alegatos insiste en la falta de

competencia territorial invocada al contestar la demanda.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Frente a la “excepción” de falta de competencia territorial propuesta por la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio Público considera pertinente hacer las siguientes precisiones: El artículo 134-D del Código Contencioso Administrativo señala que en los asuntos de reparación directa son tres las situaciones que permiten determinar la competencia por razón del territorio (a) el lugar de ocurrencia de los hechos; (b) donde acaeció la omisión administrativa y (c) el lugar en donde se produjo la operación administrativa por la cual se demanda.

Según lo que se alega en la demanda y lo que fue probado en el proceso, la Dirección Seccional de Popayán – Fiscalía Sexta Especializada fue la autoridad que resolvió la situación jurídica, calificó la conducta por el punible de extorsión agravada y profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin el beneficio de excarcelación. Así las cosas, no hay duda que las

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 4 Exp. 39708 situaciones productoras del daño cuya reparación se demanda ocurrieron en la ciudad de Popayán. El daño lo produce la decisión de la autoridad que ordena la privación de la libertad, el lugar donde se cumple la detención es, para estos efectos, irrelevante. Por eso el Ministerio Público no comparte el argumento del a-quo para despachar la glosa a la

competencia. La parte demandada alegó la falta de competencia territorial al contestar la demanda (fls. 92 a 101 C. 1), la reiteró en los alegatos de conclusión (fls. 164 a 171 C. 1) y en la sustentación del recurso de apelación insiste en ello. “Por otra parte, debe tenerse en cuenta que los hechos tuvieron su ocurrencia en el Departamento del Cauca y en consecuencia, considera el suscrito que no hay competencia territorial para que el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, proceda a dictar sentencia, toda vez que es la misma apoderada del demandante, quien en el acápite de los hechos, numeral 3.6, dijera ‘Como consecuencia de un error y de la injustica en que incurrió la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN DELEGADA SEXTA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS SECCIONAL DE POPAYÁN CAUCA el señor ANDRÉS FERNANDO ROSALES CALDERÓN estuvo privado de la libertad por espacio de 5 meses…’. En consecuencia, no es de recibo el argumento del Tribunal Contencioso Administrativo, en aducir que la competencia se deduce en el caso en concreto, por cuanto el procesado estuvo privado de la libertad en el Centro de reclusión denominado Villahermosa, puesto que si bien es cierto aquello, no es menos cierto, que tal privación de la libertad fue producto de unas decisiones tomadas por parte de los funcionarios judiciales adscritos al Departamento del Cauca. De tal manera, que si la detención se dio en un (sic) esta ciudad –Cali – fue consecuencia,

precisamente de la orden judicial impartida por la Fiscalía del Cauca, independientemente de la actuación del Inpec, pues lo que se trata en este caso es de un error judicial, más no de un hecho concerniente a esa entidad carcelaria, por tal razón hay incompetencia debe decretarse la nulidad de lo actuado” (fls. 206-207 C. del Consejo de Estado). La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la nulidad por falta de competencia territorial, oportunamente planteada, no es saneable1 “Así las cosas resulta igualmente claro entonces que si en el curso de una determinada actuación procesal se llega a configurar la causal de nulidad prevista en el numeral 2° del artículo 140 del C. de P. C., en la modalidad de falta de competencia por razón del territorio y la misma no se propone o no se alega dentro de los términos establecidos en las mismas leyes procesales para el efecto, tanto en virtud del mencionado principio de convalidación como en cumplimiento de los dictados explícitos que al respecto contiene el también mencionado artículo 144 del Estatuto Procesal Civil, ha de concluirse necesariamente que esa nulidad inicialmente registrada se ha saneado, esto es que — 1 Proveído de 3 de marzo de 2010 radicación 440012331000200900182 01 (38110)

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 5 Exp. 39708 según el sentido natural y obvio de dicha expresión (artículo 28 C.C.)-, el vicio

correspondiente se ha reparado o remediado2 de suerte que ha desaparecido y, por ello mismo, ya no será susceptible de ser declarado. (…) Ahora bien, teniendo en cuenta la remisión consagrada en el art. 165 del C.C.A, es necesario establecer si la normatividad que regula las nulidades, especialmente aquella que se refiere al saneamiento de las mismas, es aplicable en el proceso contencioso administrativa. Sobre este tema la Sala Plena de esta Corporación ha dicho que, si bien es cierto en el proceso contencioso no existen excepciones previas, la norma no puede ser interpretada de manera restrictiva, so pena de desconocer el principio de primacía de lo sustancial sobre lo formal y el principio de celeridad. Estas son sus palabras: (…) Lo anterior implica que si el demandado no interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, y tampoco alegó los hechos que configuran la nulidad al darle contestación a la misma, perdió la oportunidad para cuestionar la validez de lo actuado en el proceso 8. Es éste el entendimiento que, en opinión de la Sala, debe darse a las normas citadas del C.P.C., aplicables en el procedimiento contencioso administrativo, y cuyo propósito es asegurar que este tipo de nulidades sean , declaradas en la etapa inicial del proceso, a fin de evitar dilaciones posteriores e injustificadas. “ Conforme a lo expuesto, forzoso es concluir que también en el proceso contencioso administrativo la falta de competencia por el factor territorial sólo se puede alegar hasta la contestación de la demanda, pues de no hacerse en las oportunidades mencionadas, la propia ley se encargó de resolver el conflicto, radicando la competencia en cabeza del

juez que primero conoció del proceso. (…) Así las cosas, un manejo razonable de la materia impone concluir entonces que si el inciso 2° del artículo 148 del C. die P. C., le prohíbe al juez declararse incompetente cuando las partes no hubieren alegado oportunamente tal incompetencia, pero limita esa prohibición a determinados casos contemplados expresamente en su artículo 143, dichos eventos no pueden ser otros que aquellos previstos en el referido inciso 5° o antepenúltimo del tantas veces citado artículo 143, inciso que —oportuno resulta precisarlo-, es el único aparte de toda esa norma en el cual se hace alusión a la causal de nulidad procesal constituida por la falta de competencia. De esa manera se tiene entonces que la interpretación lógica del inciso 2° del artículo 148 del C. de P. C., en armonía con el contenido del inciso 5° o antepenúltimo del artículo 143 ibídem, indica con claridad que a los jueces les está legalmente prohibido declarase incompetentes con base en la causal de falta de competencia por factores diferentes al funcional, cuando la misma no hubiere sido invocada, alegada o propuesta dentro de la oportunidad que la ley consagra para ello o, lo que es lo mismo, cuando dicha causal de nulidad procesal (artículo 140-2 C. de P. C.), se hubiere saneado.” 2 (pie de página de la cita) Las acepciones pertinentes que de las expresiones aquí referidas contiene el "Diccionario de la Lengua Española" de la Real Academia Española, publicado en Madrid en 1992, son las siguientes: "saneamiento: M. Acción y efecto se sanear"

"sanear. (De sano). ... # 2. Reparar o remediar una cosa

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De acuerdo con lo expuesto, en concepto del Ministerio público en el sub examine la falta de competencia por el factor territorial no fue saneada, ya que la Fiscalía General de la Nación la alegó oportunamente. En consecuencia, es pertinente solicitar que se declare la falta de competencia por el factor territorial y, en consecuencia, se revoque el fallo recurrido y se ordene que por el Tribunal competente se asuma el conocimiento del proceso. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

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