PGN - OBLIGACION DE NOTIFICAR - Finalidad de ponerlos en conocimiento

IMPUESTO A LAS VENTAS-Acuerdo de reestructuración AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA-Procedencia del recurso de reposición El artículo 814-3 del E.T. faculta a la Administración de Impuestos para que, mediante resolución, deje sin efectos la facilidad de pago de los impuestos que administra cuando el beneficiario de la misma incumple, ordene hacer efectiva la garantía hasta concurrencia del saldo de la deuda objeto de la misma y practique el embargo, secuestro y remate de bienes o la terminación de los contratos, si fuere el caso. Igualmente dispone que contra ese acto proceda el recurso de reposición ante el mismo funcionario que lo expidió, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. OBLIGACIÓN DE NOTIFICAR-Finalidad de ponerlos en conocimiento La demandante sostiene en la apelación que la actuación demandada se debe anular en su totalidad debido a la manifestación expresa de la Administración de hacer valer la garantía en el proceso de reestructuración de la contribuyente deudora. Es oportuno precisar que la actuación demandada en el presente asunto corresponde a la Resolución que dejó sin vigencia la facilidad de pago concedida a la contribuyente y la orden de hacer efectiva la póliza otorgada por la aseguradora para garantizar el pago de la deuda objeto de ese plazo, así como la Resolución que la confirmó. NULIDAD DE LA ACTUACIÓN-Efectividad de la garantía en el proceso de reestructuración En tales condiciones, la manifestación de la Administración de no hacer valer la póliza que garantiza la deuda objeto del plazo extinguido por el incumplimiento anotado, por cuanto

se hizo parte en el acuerdo de reestructuración de la contribuyente para cobrar las obligaciones de éste, no es un motivo para anular la actuación demandada. En criterio del Ministerio Público, las razones expuestas por los apelantes carecen de sustento, porque si bien la actuación se debe mantener, no es con fundamento en los argumentos de la apelante demandada que hubieran conllevado a un fallo inhibitorio por indebido agotamiento de la vía gubernativa, sino por las razones expuestas y, en cuanto a la actora, su inconformidad carece de sustento legal conforme se anotó. Concepto 178 – 2010 – 271421 Bogotá D.C., 3 de septiembre de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18225 2

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 25000232700020060079301

Radicado: 18225

Asunto: Impuesto a las ventas – Facilidad de pago

Actor: COMPAÑÍA AGRICOLA DE SEGUROS S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de

2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Compañía Agrícola de Seguros S.A. expidió la póliza de cumplimiento 10352562539-01 en febrero de 2005 por valor de $550’000.000 para garantizar la facilidad de pago de Impuesto a las Ventas y retención en la fuente por $326’464.000, más intereses y actualizaciones, que la sociedad AENE E.S.P. S.A. suscribió con la DIAN.

2. Mediante la Resolución 00003 del 24 de octubre de 2005 la DIAN declaró sin vigencia el plazo concedido y ordenó hacer efectiva dicha póliza, decisión que confirmó con la Resolución 00018 del 29 de noviembre de 2005 al decidir el recurso de reposición.

3. La sociedad aseguradora acudió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en ejercicio de la acción contenida en el artículo 85 del C.C.A. y solicitó la nulidad de las resoluciones enunciadas y que se ordenara a la DIAN a reintegrarle las sumas que tuviera que pagar por la mencionada garantía, con intereses y actualizaciones, y los perjuicios causados como consecuencia del cobro pretendido por dicha entidad y que diera aplicación al artículo 90 Constitucional.

Citó como vulnerados los artículos 2, 4, 6, 23, 29 Constitucionales; 2, 3, 44, 51, 52, 135 del C.C.A.; 814, 814-2, 814-3 del E.T.;11 y 14 de la ley 550 de 1990.

3 Expediente 18225 En el concepto de violación adujo que la DIAN sólo le remitió una copia simple del acto que dejó sin vigencia la facilidad de pago sin ordenar la respectiva notificación en su condición de aseguradora, con lo cual le vulneraron los derechos de contradicción, imparcialidad y publicidad, aunque ordenó la notificación del acto que decidió el recurso de reposición. Sostuvo que la DIAN no comunicó al Promotor del Acuerdo de Reestructuración en que se encontraba, la intención de hacer valer el crédito a su favor, razón por la que se debe someter a lo que se decida en dicho Acuerdo.

4. El Tribunal declaró no probada la excepción de inepta demanda propuesta por la DIAN, anuló parcialmente los actos demandados y ordenó retrotraer la actuación administrativa hasta la fecha de notificación de la Resolución 00003 demandada, para que se surtiera respecto de la actora.

Consideró que de los tres eventos previstos en el artículo 62 del C.C.A. para agotar en debida forma la vía gubernativa, era aplicable en este caso el tercero, es decir, cuando no se interpone oportunamente el recurso de reposición del que era susceptible el acto, aunque no resultaba obligatorio según el artículo 50 ib.; y que, además, cuando la Administración no da oportunidad de impugnarlo, no procede tal exigencia. Señaló que el incumplimiento del acuerdo de pago por parte de la empresa deudora (AENE E.S.P. S.A.) facultó a la DIAN para hacer efectiva la póliza que la garantizaba, para que la empresa aseguradora (aquí actora) pagara dentro de los

diez días de ejecutoriado el acto administrativo que la declaró sin vigencia, razón por la que era obligatorio notificárselo a ambas entidades. Agregó que según las pruebas documentales, la Administración sólo notificó el acto que declaró sin vigencia ese acuerdo a la sociedad deudora y por eso la aseguradora no tuvo conocimiento del mismo; por ello no tuvo oportunidad de impugnarlo, sino hasta cuando se le notificó la resolución que decidió el recurso interpuesto por la deudora. Expediente 18225 4 Destacó que por lo anterior, se vulneró el derecho de defensa de la actora respecto de quien el acto no produjo efectos y por eso lo demandó directamente con base en el artículo 135 del C.C.A. inciso 3. Por otra parte, indicó que la facultad de la DIAN era independiente de su comparecencia al acuerdo de reestructuración.

5. Las partes interpusieron sendos recursos de apelación, así: 5.1. La demandada sostiene que ante el incumplimiento de la facilidad de pago, hizo “efectiva la garantía otorgada por la demandante, lo que ocurrió con la Resolución 812-20050812000018 del 29 de noviembre de 2005, notificada a la Compañía Agrícola de Seguros el 20 de abril de 2006, restituyendo los términos para garantizar el derecho de defensa y el debido proceso.” Y añadió que “con dicha notificación se le dio a conocer a la sociedad actora la decisión administrativa correspondiente a la orden de hacer efectiva la garantía, contenida en la Resolución que concedió la facilidad para el pago, informándole

que contra el mencionado acto administrativo procedía el recurso de reposición dentro de los 5 días siguientes a su notificación, recurso del cual no hizo uso la sociedad garante.” 5.2. La demandante considera que el Tribunal cometió un error al no tener en cuenta, según las pruebas, que si bien expidió la póliza, la afianzada se encontraba en proceso de reestructuración y eso ameritaba la nulidad total de los actos, pues la DIAN manifestó que no cobraría esa garantía y que la haría valer en el proceso de reestructuración, lo cual concuerda con el parágrafo 1 del artículo 14 de la ley 550 de 1999.1 Afirma que de admitir la independencia entre la facultad de la DIAN de hacer efectiva la garantía y su obligación de comparecer al Acuerdo de Reestructuración de la sociedad deudora a solicitar el reconocimiento de las deudas fiscales, se le permitiría un enriquecimiento ilícito al cobrar tanto a la deudora como al garante. 1 Se refiere al oficio del 24 de septiembre de 2009 dirigido al Tribunal. 5 Expediente 18225 Solicita la nulidad total porque, contrario a lo dicho por el a quo, se controvierte la condición de garante de la actora, la cual cesó ante el silencio de la DIAN al Promotor del Acuerdo de perseguir la garantía y haberse hecho parte en el acuerdo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Atendiendo los motivos de inconformidad con lo decidido por el Tribunal de primera instancia expuestos por los dos apelantes, se debe determinar si se agotó en debida forma la vía gubernativa a partir de la notificación del acto que declaró

sin vigencia la facilidad de pago y, establecida ésta, examinar si procedía ordenar la efectividad de la póliza teniendo en cuenta el Acuerdo de Reestructuración económica de la afianzada.

1. El agotamiento de la vía gubernativa.

El artículo 814-3 del E.T. faculta a la Administración de Impuestos para que, mediante resolución, deje sin efectos la facilidad de pago de los impuestos que administra cuando el beneficiario de la misma incumple, ordene hacer efectiva la garantía hasta concurrencia del saldo de la deuda objeto de la misma y practique el embargo, secuestro y remate de bienes o la terminación de los contratos, si fuere el caso. Igualmente dispone que contra ese acto proceda el recurso de reposición ante el mismo funcionario que lo expidió, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. En armonía con lo anterior, el artículo 565 ibídem establece2 a cargo de la Administración la obligación de notificar por correo o personalmente, los emplazamientos, resoluciones que impongan sanciones, liquidaciones oficiales, entre otros, y demás actuaciones administrativas. 2 Modificado por el artículo 45 de la ley 1111 de 2006. Expediente 18225 6 Así mismo, las providencias que decidan recursos personalmente o por edicto, si el destinatario respectivo no comparece dentro de los diez días siguientes, contados desde la introducción al correo del aviso de citación. Según las normas mencionadas, la Administración de Impuestos tiene la obligación de efectuar, por correo o personalmente, la notificación de los actos que expide porque sólo así se cumple la finalidad de ponerlos en conocimiento de los

respectivos destinatarios, salvo que éstos se den por enterados de los actos mediante determinados medios válidos.3 No obstante, el hecho de que la administración no notifique los actos que expide, no significa que sean nulos, puesto que es evidente que la notificación es una diligencia posterior a la existencia de los actos, precisamente para darlos a conocer y no para formarlos. Además, las causales de nulidad están relacionadas con los vicios en que las autoridades incurren en la formación del acto y se encuentran previstas en la ley (art. 84 C.C.A.).4 De tal manera que aun cuando un acto administrativo carezca de notificación mantiene su existencia, sólo que la Administración debe notificarlo para exigir su cumplimiento al destinatario del mismo y permitirle el ejercicio del derecho de defensa que ese interesado a bien tenga alegar. La notificación de los actos proferidos por la Administración por cualquiera de los medios que la ley indica o autoriza tenerla por surtida, además de la anterior finalidad, permite establecer el debido agotamiento de la vía gubernativa y los términos de caducidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.5 En el presente caso, la Administración expidió la Resolución 0003 del 24 de octubre de 2005 mediante la cual dejó sin efecto la facilidad de pago concedida a la contribuyente AENE E.S.P. S.A. y ordenó hacer efectiva la póliza de 3 El artículo 48 del C.C.A. permite tener por notificado un acto respecto del cual el interesado, dándose por suficientemente enterado, conviene en él o utiliza oportunamente los recursos legales. 4 En tal sentido, sentencia del 29 de mayo de 2003 del Consejo de Estado, expediente 13317.

5 Artículos 135 y 136 C.C.A. 7 Expediente 18225 cumplimiento que garantizaba la deuda objeto del plazo que le concedió para pagarla, pero solamente ordenó notificar ese acto a la contribuyente.6 Es decir que no ordenó notificar a la compañía aseguradora aquí demandante, pese a que era la que había expedido dicha póliza y, por tanto, la obligada en forma solidaria al pago de la deuda ante el incumplimiento de la contribuyente.7 Mientras la Administración no le hiciera saber a la compañía aseguradora la decisión tomada en esa resolución o comprobara que ésta se había enterado de la misma, no podía reclamarle el pago de la deuda que había garantizado. La entidad demandada sostiene en la apelación que con la notificación de la Resolución 00018 del 29 de noviembre de 2005 dio a conocer a la compañía aseguradora aquí demandante la orden de hacer efectiva la póliza que respaldaba la deuda, y que en ella informó el recurso de reposición que procedía, del cual no hizo uso. Lo anterior ratifica que la Administración admite no haber notificado la Resolución 0003 y que pretendió subsanar esa omisión con la notificación de la Resolución 00018 de la cual entregó una copia a la aseguradora, según la constancia del 2 de enero de 2006.8 Es claro que ese proceder de la Administración no resultaba válido para notificar la Resolución 0003, ya que ni el artículo 565 del E.T., ni ninguna otra norma del mismo ordenamiento, autorizan tener por surtida la notificación de un acto definitivo como ese, con la efectuada respecto del acto que lo confirma.

La Resolución 0003 que dejó sin efectos el plazo concedido para el pago de la obligación tributaria y ordenó hacer efectiva la póliza que lo garantizaba es un acto que la Administración estaba obligada a notificar a la Aseguradora, independiente de la Resolución que confirmó esa decisión. 6 Folios 22-23. 7 El literal f) del artículo 793 del E.T. al establecer la responsabilidad solidaria con el contribuyente en el pago de impuestos, señala a los “terceros que se comprometan a cancelar obligaciones del deudor.” 8 Folio 53 Vto. Expediente 18225 8 Se observa que la Aseguradora formuló el 23 de marzo de 2006 derecho de petición para obtener copia de la Resolución 0003,9 el cual fue atendido por la Administración, quien le remitió el acto mediante comunicación del 18 de abril del mismo año, y que el mismo solamente fue notificado en debida forma a la aseguradora el 20 de abril de 2006, según la constancia de envío y de recibo que obra en el expediente.10 Sin embargo, la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso fue presentada por la compañía aseguradora el 7 de abril de 200611, es decir, antes de que hubiera sido notificada en la fecha atrás mencionada y por eso no tuvo oportunidad de interponer el recurso que allí se le concedió. Lo expuesto permite concluir que mediante la copia de la Resolución 00018 que la demandante recibió el 2 de enero de 2006, tuvo conocimiento de la existencia de la Resolución 0003, en la medida que la demandó antes de recibir copia de la

misma y de que le fuera notificada, aunque no agotó la vía gubernativa porque la Administración no le dio oportunidad de interponer el recurso de reposición allí concedido, pues no se la notificó antes de dicha demanda. Ese proceder de la actora se ajusta al artículo 135 del C.C.A. que autoriza demandar directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo los actos administrativos respecto de los cuales la Administración no hubiera dado oportunidad de interponer los recursos procedentes; demanda que por demás, fue presentada dentro de los cuatro meses previstos por el artículo 136 del C.C.A. En esas condiciones, no es dable afirmar que la actora no agotó debidamente la vía gubernativa respecto de la Resolución 0003 ya que ante la imposibilidad de hacerlo por causa atribuible a la Administración, acudió directamente a la jurisdicción contenciosa administrativa para controvertirla, conforme con las normas anotadas, razón por la cual carece de sustento la inconformidad de la demandada y la decisión del a quo de anular parcialmente la actuación 9 A folio 38 obra solicitud efectuada por la aseguradora en tal sentido. 10 Folios 44 y 71 Vto. 11 Folio 15. 9 Expediente 18225 demandada para retrotraerla a dicho acto con el fin de que se le notifique a la actora.

2. La efectividad de la garantía y la reestructuración económica de la actora.

La demandante sostiene en la apelación que la actuación demandada se debe anular en su totalidad debido a la manifestación expresa de la Administración de hacer valer la garantía en el proceso de reestructuración de la contribuyente

deudora. Es oportuno precisar que la actuación demandada en el presente asunto corresponde a la Resolución que dejó sin vigencia la facilidad de pago concedida a la contribuyente y la orden de hacer efectiva la póliza otorgada por la aseguradora para garantizar el pago de la deuda objeto de ese plazo, así como la Resolución que la confirmó. El motivo para proferir dicha actuación tiene origen en el incumplimiento de la contribuyente en el pago de alguna de las cuotas de la facilidad de pago concedida o de otra obligación surgida después de notificada aquella, al tenor de lo previsto en el artículo 814-3 del E.T. Lo anterior significa que la decisión tomada en los actos demandados en el presente caso, consolida ese incumplimiento porque la compañía aseguradora demandante no lo desvirtuó, como tampoco está demostrado que lo hubiera desvirtuado la contribuyente. Se trata de una actuación previa al hecho de adelantar las acciones para cobrar la póliza, lo cual tiene ocurrencia mediante la vía autorizada en la ley12, caso en el cual se tendrá en cuenta la regulación legal relacionada con el Acuerdo de 12 El artículo 828 del E.T. otorga el carácter de título ejecutivo a las garantías y cauciones a favor de la Nación para afianzar el pago de obligaciones tributarias, junto con el acto que declare el incumplimiento debidamente ejecutoriado. Expediente 18225 10 Reestructuración de la contribuyente afianzada para evitar un doble cobro por parte de la Administración13. En tales condiciones, la manifestación de la Administración de no hacer valer la póliza que garantiza la deuda objeto del plazo extinguido por el incumplimiento

anotado, por cuanto se hizo parte en el acuerdo de reestructuración de la contribuyente para cobrar las obligaciones de éste, no es un motivo para anular la actuación demandada. En efecto, una cosa es declarar sin efecto el plazo por el incumplimiento anotado y ordenar hacer efectiva la póliza, consecuencia ésta prevista en la ley para las obligaciones garantizadas con póliza a favor de la Administración (artículo 814-3 E.T.) y, otra bien distinta, cobrarla por la vía ejecutiva. En criterio del Ministerio Público, las razones expuestas por los apelantes carecen de sustento, porque si bien la actuación se debe mantener, no es con fundamento en los argumentos de la apelante demandada que hubieran conllevado a un fallo inhibitorio por indebido agotamiento de la vía gubernativa, sino por las razones expuestas y, en cuanto a la actora, su inconformidad carece de sustento legal conforme se anotó. En consecuencia, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la

H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones.

Señores Consejeros, con toda atención, GUILLERMO BUENO MIRANDA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 13 El artículo 14 de la ley 550 de 1999, regula lo relativo a las obligaciones del empresario en reestructuración garantizadas por terceros.