PGN - OBLIGACION TRIBUTARIA - Se entendía extinguida con la terminación por mutuo acuerdo

SANCIÓN POR INEXACTITUD-Estar pendiente una decisión sobre su reducción al momento de la solicitud de transacción acerca de la misma no limita la posibilidad a transarla LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Terminación por mutuo acuerdo. La ley 1607 de 2012 facultó a la DIAN para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos tributarios, según las condiciones y términos que fijó en su artículo 148, una de ellas, la notificación de Liquidación de Revisión antes de la vigencia de esa ley (26 de diciembre de 2012), para poder transar hasta el 31 de agosto de 2013 el valor total de las sanciones, intereses y actualización de sanciones, según el caso, previa corrección de la declaración privada y pago o suscripción de acuerdo de pago. ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA-En el área tributaria la terminación por mutuo acuerdo prestaba mérito ejecutivo/OBLIGACIÓN TRIBUTARIA-Se entendía extinguida con la terminación por mutuo acuerdo Tal norma dispuso que la terminación por mutuo acuerdo que ponía fin a la actuación administrativa tributaria, prestaba mérito ejecutivo conforme a los artículos 828 y 829 del E.T., y con su cumplimiento se entendía extinguida la obligación por la totalidad de las sumas en discusión, siempre y cuando no se incurriera en mora en el pago de impuestos tributos y retenciones en la fuente, según lo señalado en el parágrafo 2o de este artículo. OBLIGACIÓN TRIBUTARIA-La transacción por el valor total de las sanciones exigía el cumplimiento de los requisitos del decreto 699 de 2013 El Decreto 699 de 2013 reglamentó el precepto anterior, condicionando la transacción del

valor total de las sanciones al cumplimiento de los requisitos indicados en el artículo 6°, en cuanto interesa al presente caso, así: - A la notificación de la Liquidación de Revisión antes del 26 de diciembre de 2012, sin demanda de nulidad y restablecimiento del derecho al 25 de los mismos. - Que a la fecha de la solicitud, siendo el caso, se presentara la corrección de la declaración privada de acuerdo con el mayor impuesto o el menor saldo a favor propuesto o determinado, en el último acto administrativo a transar, notificado en vía gubernativa hasta el 25 de diciembre de 2012. (Contenido aplicado por la DIAN) - Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presentara hasta el 31 de agosto de 2013, siempre y cuando no se encontrara en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía gubernativa u operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Requisitos para que proceda su transacción Según las normas anteriores, la transacción sobre la sanción por inexactitud requiere básicamente la notificación de la Liquidación de Revisión, que ésta, en cuanto contiene dicha sanción, no se encuentre en firme y efectuar la corrección a la declaración privada sobre el mayor impuesto o el menor saldo a favor determinado, en el último acto a transar. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 SANCIÓN POR INEXACTITUD-Sobre el valor total de esa sanción se podía solicitar la

transacción porque así lo dispuso el artículo 148 de la ley 1607 de 2012 La demandante sustenta la procedencia de la transacción en que el 2 de julio de 2012 cuando presentó la solicitud de transacción, la Liquidación de Revisión no estaba en firme al 26 de diciembre de 2012 (fecha de entrada en vigencia de la ley 16072012) por estar pendiente de decidir el recurso de reconsideración, para que se le aceptara la reducción de la sanción por inexactitud, por virtud de la declaración privada de corrección presentada con ese fin, y por ello a esa fecha estaba abierta la discusión para efectos de la transacción, la cual aplicaba también al acto que la negó. Se observa que el acto administrativo a transar en este caso era la liquidación de revisión notificada el 7 de marzo de 2012, porque era respecto de ésta que se cumplía el requisito de notificación antes del 26 de diciembre de 2012, acorde con el numeral 1° literal a del artículo 6° del Decreto citado, y en el cual se había determinado el menor saldo a favor que permitía la corrección indicada en el numeral 3° ibídem. En efecto, la actora presentó la solicitud de transacción el 2 de julio de 2013 indicando claramente que era sobre la sanción por inexactitud por $2.433.506.000 contenida en la Liquidación de Revisión que había corregido. Si bien, por virtud de la mencionada corrección no existía la diferencia de impuestos que reclamaba la DIAN porque había sido aceptada por la actora, la sanción por inexactitud impuesta en la Liquidación de Revisión por el valor anotado se encontraba pendiente de

definir, porque la reducción a que tenía derecho (art. 713 E.T.) había sido negada el 29 de junio de 2012. La decisión de la DIAN sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra esa negativa fue notificada el 16 de julio de 2013, aceptando la reducción, y la solicitud de transacción se presentó el 8 de los mismos. Precisamente, sobre el valor total de esa sanción se podía solicitar la transacción porque así lo dispuso el artículo 148 de la ley 1607 de 2012, previo cumplimiento de los requisitos restantes previstos en la norma reglamentaria. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Lo que se requería en esencia la notificación de la liquidación de revisión antes de su vigencia/SANCIÓN POR INEXACTITUDla exigencia de la transacción sobre el ‘último acto’ fue eliminada No obstante la DIAN negó la transacción por considerar que la actora no había cumplido los requisitos de los artículos 6° y 7° del Decreto 699 de 2013, porque: (i) debía darse sobre el acto que negó la reducción de la sanción por ser el último acto notificado con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, (ii) ese acto no estaba en los relacionados en el artículo 148 de la ley 1607 de 2012 y (iii) no existía un mayor impuesto en discusión. Es claro que en relación con el presente asunto, el artículo 148 de la ley 1607 de 2012 únicamente exigía en esencia la notificación de la Liquidación de Revisión antes de su vigencia, como acto sobre el cual podía recaer la transacción, según el contenido de tal

norma, y que ninguno de esos requisitos esgrimidos por la DIAN se desprenden de dicho artículo. Tanto es así que la exigencia de la transacción sobre el ‘último acto’ referida en el Decreto 699 de 2013 y en el Acta del Comité Especial de Conciliación de la DIAN que negó la transacción, fue eliminada mediante el Decreto 1694 del 5 de agosto del mismo año. 3 SANCIÓN POR INEXACTITUD-El Tribunal debió tener en cuenta que era posible de la transacción pues no estaba en firme Si bien esa modificación normativa fue posterior al 11 de julio de 2013 en que el mencionado Comité negó la transacción, el Tribunal debió advertir tal circunstancia al proferir la sentencia e inaplicar esa parte de la norma reglamentaria y anular la actuación, en cuanto contrariaba la ley. Tampoco podía el Tribunal avalar la exigencia relativa a que debía estar en discusión el impuesto para que se otorgara la transacción, ya que la norma legal expresamente la autorizó sobre las sanciones relacionadas con la Liquidación de Revisión. En este caso, la sanción por inexactitud era susceptible de ese beneficio en cuanto no estaba definida, pues la DIAN había negado su reducción y por lo tanto, de mantenerse esa decisión en ese momento, la actora bien podía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Pero aun en el evento de no ocurrir así, hubiera sido susceptible de transacción el 50% que debía pagar. SANCIÓN POR INEXACTITUD-se debe anular la actuación demandada y acceder a la transacción solicitada

En consecuencia, se debe anular la actuación demandada y acceder a la transacción solicitada, pues los requisitos indicados en el Decreto 699 de 2013, distintos al examinado como eliminado, conforme se expuso, fueron cumplidos por la actora y sobre ellos la DIAN no efectuó objeción alguna. Además, la DIAN en realidad no decidió sobre la transacción relacionada con la sanción por inexactitud impuesta en la Liquidación de Revisión, sino contra el acto que negó la reducción de esa sanción, sobre el cual no realizó la petición la actora. Se debe entender que el hecho de estar pendiente una decisión sobre la reducción de la sanción por inexactitud al momento de la solicitud de transacción acerca de la misma, configuraba un beneficio en el cual quedaba subsumida y por ello resulta viable acceder a transarla. Por ello se debe ordenar la devolución del valor objeto de transacción, esto es, el 50% que no fue objeto de reducción como lo reconoció la DIAN en el acto que la había negado. No se puede acceder a la ineficacia de la declaración de corrección pues no fue objeto de la demanda. 4 Concepto 159 - 637590 - 2017 Bogotá D.C., 30 de junio de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 05001233300020140081301

Radicado: 22966

Asunto: Impuesto de Renta – Terminación por mutuo acuerdo

– Sanción por inexactitudActor: FERRASA S.A.S. Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Ferrasa S.A.S. presentó ante la DIAN el 2 de julio de 2013, la solicitud de terminación por mutuo acuerdo relacionada con la sanción por inexactitud, impuesta en la Liquidación de Revisión expedida por dicha entidad para modificarle la declaración de renta de 2007 presentada con saldo a favor, sanción cuya reducción estaba pendiente por virtud de la declaración privada de corrección en que dicha sociedad aceptó las glosas propuestas.

2. El Comité de Conciliación de la DIAN negó la solicitud de transacción mencionada por medio del Acta Nro. 20 del 11 de julio de 2013, porque el acto que negó la reducción de la sanción por inexactitud no era objeto de transacción y no se discutía un mayor o menor saldo a favor.

5 El acto anterior fue confirmado por el mencionado Comité, mediante la Resolución 008335 del 30 de julio de 2013, al decidir el recurso de apelación.

3. En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, interpuesta por la sociedad Ferrasa S.A.S. en relación con el Acta y la Resolución mencionadas, para que se aceptara la solicitud de transacción, esta sociedad adujo:

(i) la ausencia de firmeza de la Liquidación de Revisión al presentar esa solicitud; (ii)

que el acto que la negó también cumplía los supuestos para la transacción; y (iii) que la no aceptación de este acto como parte de la transacción porque no se discutía un mayor o menor valor, constituía falsa motivación.

4. El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad – profirió sentencia el 9 de diciembre de 2016, en la cual negó las pretensiones.

Consideró que la declaración privada de corrección presentada por la contribuyente conllevó la firmeza de la Liquidación de Revisión, en cuanto la contribuyente no hizo uso del recurso de reconsideración, opción esta que era incompatible con dicha corrección, con lo cual no se cumplía el requisito relacionado con la ausencia de firmeza de dicha Liquidación. Agregó que aun cuando el acto que negó la reducción de la sanción por inexactitud no estaba en firme al momento de la solicitud de terminación, no podía ser objeto de transacción porque significaba que no había discusión sobre el tributo determinado, aceptado con la corrección, sino respecto de dicha reducción.

5. La sociedad contribuyente interpuso recurso de apelación insistiendo en la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo, porque al momento de la solicitud de transacción el 2 de julio de 2013 la Liquidación de Revisión no estaba en firme, pues fue reemplazada por la declaración privada de corrección, presentada solo para reducir la sanción por inexactitud, y el recurso contra la negativa a esta petición no se había decidido.1 1 Cita el artículo 6° del Decreto 699 de 2013, reglamentario de los artículos 147 y 148 de la ley 1607 de 2012.

6 Estima irrelevante el efecto jurídico de la solicitud de reducción de la sanción, frente a la petición de terminación por mutuo acuerdo, en cuanto aceptar algunos hechos de la Liquidación de Revisión era una exigencia legal y parcial y por ello no producía su firmeza, pues podía objetar los restantes hechos, y por eso el 26 de diciembre de 2012 estaba abierta la discusión sobre tal acto respecto del cual por lo tanto procede la terminación por mutuo acuerdo. Manifiesta que la terminación por mutuo acuerdo incorpora todos los actos de discusión de impuestos, pues al tomar el que negó la reducción de la sanción, cumple los requisitos legales en cuanto en la fecha anotada tampoco estaba en firme, ya que se discutía la falta de pago del mayor impuesto aceptado inherente a la Liquidación de Revisión, cuyos requisitos eran similares para esa terminación por mutuo acuerdo, firmeza que dependía de que se aceptara la reducción de la sanción o no. Reclama un pronunciamiento sobre la falsa motivación, relativo a la omisión de examinar dicha terminación respecto de la Liquidación de Revisión y se limitó a la negativa de la reducción de la sanción por inexactitud. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe examinar la falsa motivación, si procedía la terminación por mutuo acuerdo de la Liquidación de Revisión en relación con la sanción por inexactitud y del Acta que negó esa transacción.

1. Sobre la solicitud de terminación por mutuo acuerdo.

La ley 1607 de 2012 facultó a la DIAN para terminar por mutuo acuerdo los procesos

administrativos tributarios, según las condiciones y términos que fijó en su artículo 148, una de ellas, la notificación de Liquidación de Revisión antes de la vigencia de esa ley (26 de diciembre de 2012), para poder transar hasta el 31 de agosto de 2013 el valor total de las sanciones, intereses y actualización de sanciones, según el caso, previa corrección de la declaración privada y pago o suscripción de acuerdo de pago. 7 Tal norma dispuso que la terminación por mutuo acuerdo que ponía fin a la actuación administrativa tributaria, prestaba mérito ejecutivo conforme a los artículos 828 y 829 del E.T., y con su cumplimiento se entendía extinguida la obligación por la totalidad de las sumas en discusión, siempre y cuando no se incurriera en mora en el pago de impuestos tributos y retenciones en la fuente, según lo señalado en el parágrafo 2o de este artículo. El Decreto 699 de 2013 reglamentó el precepto anterior, condicionando la transacción del valor total de las sanciones al cumplimiento de los requisitos indicados en el artículo 6°, en cuanto interesa al presente caso, así: - A la notificación de la Liquidación de Revisión antes del 26 de diciembre de 2012, sin demanda de nulidad y restablecimiento del derecho al 25 de los mismos. - Que a la fecha de la solicitud, siendo el caso, se presentara la corrección de la declaración privada de acuerdo con el mayor impuesto o el menor saldo a favor propuesto o determinado, en el último acto administrativo a transar, notificado en vía gubernativa hasta el 25 de diciembre de 2012. (Contenido aplicado por la DIAN)

• Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presentara hasta el 31 de agosto de 2013, siempre y cuando no se encontrara en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía gubernativa u operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Según las normas anteriores, la transacción sobre la sanción por inexactitud requiere básicamente la notificación de la Liquidación de Revisión, que ésta, en cuanto contiene dicha sanción, no se encuentre en firme y efectuar la corrección a la declaración privada sobre el mayor impuesto o el menor saldo a favor determinado, en el último acto a transar.

2. El caso.

La demandante sustenta la procedencia de la transacción en que el 2 de julio de 2012 cuando presentó la solicitud de transacción, la Liquidación de Revisión no 8 estaba en firme al 26 de diciembre de 2012 (fecha de entrada en vigencia de la ley 16072012) por estar pendiente de decidir el recurso de reconsideración, para que se le aceptara la reducción de la sanción por inexactitud, por virtud de la declaración privada de corrección presentada con ese fin, y por ello a esa fecha estaba abierta la discusión para efectos de la transacción, la cual aplicaba también al acto que la negó. Se observa que el acto administrativo a transar en este caso era la liquidación de revisión notificada el 7 de marzo de 2012, porque era respecto de ésta que se cumplía el requisito de notificación antes del 26 de diciembre de 2012, acorde con el numeral 1° literal a del artículo 6° del Decreto citado, y en el cual se había determinado el menor saldo a favor que permitía la corrección indicada en el numeral

3° ibídem. En efecto, la actora presentó la solicitud de transacción el 2 de julio de 2013 indicando claramente que era sobre la sanción por inexactitud por $2.433.506.000 contenida en la Liquidación de Revisión que había corregido.2 Si bien, por virtud de la mencionada corrección no existía la diferencia de impuestos que reclamaba la DIAN porque había sido aceptada por la actora, la sanción por inexactitud impuesta en la Liquidación de Revisión por el valor anotado se encontraba pendiente de definir, porque la reducción a que tenía derecho (art. 713 E.T.) había sido negada el 29 de junio de 2012.3 La decisión de la DIAN sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra esa negativa fue notificada el 16 de julio de 2013, aceptando la reducción, y la solicitud de transacción se presentó el 8 de los mismos. Precisamente, sobre el valor total de esa sanción se podía solicitar la transacción porque así lo dispuso el artículo 148 de la ley 1607 de 2012, previo cumplimiento de los requisitos restantes previstos en la norma reglamentaria. 2 Ver folio 88 (solicitud de transacción) 3 Resolución 2012000003 (folio 72) 9 No obstante la DIAN negó la transacción por considerar que la actora no había cumplido los requisitos de los artículos 6° y 7° del Decreto 699 de 2013, porque: (i) debía darse sobre el acto que negó la reducción de la sanción por ser el último acto notificado con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, (ii) ese acto no estaba

en los relacionados en el artículo 148 de la ley 1607 de 2012 y (iii) no existía un mayor impuesto en discusión. Es claro que en relación con el presente asunto, el artículo 148 de la ley 1607 de 2012 únicamente exigía en esencia la notificación de la Liquidación de Revisión antes de su vigencia, como acto sobre el cual podía recaer la transacción, según el contenido de tal norma, y que ninguno de esos requisitos esgrimidos por la DIAN se desprenden de dicho artículo. Tanto es así que la exigencia de la transacción sobre el ‘último acto’ referida en el Decreto 699 de 2013 y en el Acta del Comité Especial de Conciliación de la DIAN que negó la transacción, fue eliminada mediante el Decreto 1694 del 5 de agosto del mismo año.4 Si bien esa modificación normativa fue posterior al 11 de julio de 2013 en que el mencionado Comité negó la transacción, el Tribunal debió advertir tal circunstancia al proferir la sentencia e inaplicar esa parte de la norma reglamentaria y anular la actuación, en cuanto contrariaba la ley.5 4 El numeral 3° del artículo 6° del Decreto 699 de 2013 sobre los requisitos de la transacción decía: ‘Que a la fecha de la solicitud, siempre que sea del caso, el contribuyente corrija su declaración privada de acuerdo con el mayor impuesto o el menor saldo a favor propuesto o determinado, en el último acto administrativo a transar, notificado en vía gubernativa hasta el 25 de diciembre de 2012.’ Con la modificación del Decreto 1694 de 2013 quedó: ‘Que a la fecha de la solicitud, siempre que sea

del caso, el contribuyente corrija su declaración privada, de acuerdo con el mayor impuesto o el menor saldo a favor propuesto o determinado en el acto administrativo con base en el cual vaya a ser efectuada la terminación por mutuo acuerdo.’ (Resaltados fuera del texto) 5 La Corte Constitucional ha indicado que por virtud de la excepción de ilegalidad el juez puede inaplicar un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. (Sentencia C-037 de 2000. 10 Tampoco podía el Tribunal avalar la exigencia relativa a que debía estar en discusión el impuesto para que se otorgara la transacción, ya que la norma legal expresamente la autorizó sobre las sanciones relacionadas con la Liquidación de Revisión. En este caso, la sanción por inexactitud era susceptible de ese beneficio en cuanto no estaba definida, pues la DIAN había negado su reducción y por lo tanto, de mantenerse esa decisión en ese momento, la actora bien podía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.6 Pero aun en el evento de no ocurrir así, hubiera sido susceptible de transacción el 50% que debía pagar. En consecuencia, se debe anular la actuación demandada y acceder a la transacción solicitada, pues los requisitos indicados en el Decreto 699 de 2013, distintos al examinado como eliminado, conforme se expuso, fueron cumplidos por la actora y sobre ellos la DIAN no efectuó objeción alguna. Además, la DIAN en realidad no decidió sobre la transacción relacionada con la sanción por inexactitud impuesta en la Liquidación de Revisión, sino contra el acto

que negó la reducción de esa sanción, sobre el cual no realizó la petición la actora. Se debe entender que el hecho de estar pendiente una decisión sobre la reducción de la sanción por inexactitud al momento de la solicitud de transacción acerca de la misma, configuraba un beneficio en el cual quedaba subsumida y por ello resulta viable acceder a transarla. Por ello se debe ordenar la devolución del valor objeto de transacción, esto es, el 50% que no fue objeto de reducción como lo reconoció la DIAN en el acto que la había negado.7 No se puede acceder a la ineficacia de la declaración de corrección pues no fue objeto de la demanda. 6 En sentido similar la sentencia del Consejo de Estado del 2 de diciembre de 2015, expediente 20066. 7 Ver folio 74 (Resolución 2012000003 del 29 de junio de 2012) 11 Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala revocar la sentencia apelada y acceder parcialmente a las pretensiones en el sentido anotado. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Bernardo Useche