PGN - OBRA PUBLICA - En zona de influencia cualquier actividad debe ser autorizada según r

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Perdida de la actividad económica sin derecho a la compensación e indemnización RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por acción o por omisión El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO-Elementos/DAÑO ANTIJURÍDICO-Culpa como elemento tradicional de la responsabilidad/IMPUTACIÓN-Definición Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicación de los elementos estructuradores en que descansa en la culpa/PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado

A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. OBRA PÚBLICA-En zona de influencia cualquier actividad debe ser autorizada según regulación legal ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Término de caducidad según regulación legal

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 050012331000200703158 01 (48785)

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IUS-2014-313821 ACTO ADMINISTRATIVO-Cuando niega petición procede es la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Es de 4 meses siguientes a la notificación del acto denegatorio Al respecto, es de observar que la respuesta de la entidad negando el derecho indudablemente constituye un acto administrativo, de manera que si el actor consideraba que no estaba de acuerdo con la misma, la vía para atacar la decisión era

la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que debió presentar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del acto denegatorio, y no la reparación directa. 2 050012331000200703158 01 (48785)

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 10 de septiembre de 2014 Doctora

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 14–200

Acción: Reparación Directa Radicado: 050012331000200703158 01 (48785)

Actor: Pedro Pablo Patiño Pérez

Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

Honorable Señora Consejera: Dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante, con base en los argumentos

que a continuación se exponen:

1. ANTECEDENTES DEMANDA En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, el señor Pedro Pablo Patiño Pérez instauró demanda en contra de Empresas Públicas de Medellín, con el objeto que ésta entidad fuera declarada administrativa y patrimonialmente responsable 3 050012331000200703158 01 (48785)

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IUS-2014-313821 por la pérdida de su actividad económica a partir de la planeación y ejecución de la obra hidroeléctrica Porce III. Indicó el demandante que se dedicaba a la minería como barequero en el río Porce, jurisdicción de Amalfi, desde el año 1999 hasta el 2005, época en que dejó de ejercer tal actividad a causa de las actividades desarrolladas por la Empresas Públicas de Medellín ESP en la zona. Refirió que para determinar qué personas al interior de la comunidad tendrían derecho a las compensaciones e indemnizaciones contempladas en el Manual Unitario de Valores elaborado para tal fin, Empresas Públicas de Medellín ESP realizó un censo en septiembre de 2004, del cual el actor no se enteró, razón por la cual no fue incluido en el listado de indemnizables. La demandada dio una nueva oportunidad, entre 8 y 12 de noviembre de 2005, para que quienes no habían sido incluidos en el listado y tuvieran la condición de afectados con la obra demostraran su arraigo en la zona y pudieran ser posteriormente indemnizados. Efectuada la respectiva solicitud, el actor fue informado entre abril y junio de 2006, de que su petición no había sido aceptada y que en el supuesto de que creyera tener derecho, debía acudir a la vía judicial. CONTESTACIÓN La demanda no fue contestada dentro de término. SENTENCIA Mediante sentencia de 27 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda. Señaló en su providencia la Sala:

4 050012331000200703158 01 (48785) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2014-313821 “(…) Con la prueba antes mencionada se demostró la vecindad del señor PEDRO PABLO PATIÑO PÉREZ para la época de expedición de la constancia suscrita por el señor Alcalde Municipal de Amalfi (Antioquia), esto es, para el mes de mayo de 2007, sin embargo, con dicha constancia no se puede tener por probado que el señor PEDRO PABLO PATIÑO PÉREZ, estuviera domiciliado y residenciado en la localidad antes citada por espacio de más de diez (10) años. Ahora bien, en el proceso reposa prueba que no resulta idónea, ni eficaz para demostrar la actividad de barequeo que aduce la demanda ejercía el señor PATIÑO PÉREZ, además, según se observa en el registro civil de nacimiento del demandante éste nació el día 19 de abril de 1987, lo cual significa que para el año 1999 contaba apenas con la edad de 12 años, esto es, que si como se afirma en la demanda desde dicha época comenzó a laborar como barequero, tal actividad la realizaba sin el correspondiente permiso de la autoridad laboral competente, máxime que a la edad de doce (12) años los menores en nuestro país deben estar escolarizados, y cualquiera otra actividad que ejerciten diversa a la de estudiar, resulta atentatoria contra los derechos fundamentales de los niños, a la luz de nuestra Constitución Política y del actual Código de la Infancia y de la Adolescencia (Ley 1098 de 2006).

Además, que según el artículo 35 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, la edad mínima de admisión al trabajo en nuestro país, es de quince (15) años, requiriendo con tal fin de la autorización del Inspector de Trabajo, gozando de las protecciones laborales correspondientes. Dicha disposición exceptúa la edad antes mencionada, para permitir que niños de menos de 15 años, puedan ser autorizados por la autoridad correspondiente para realizar actividades de tipo artístico, recreativo y deportivo. Significa lo anterior, que si en verdad PEDRO PABLO PATIÑO PÉREZ, desde el año de 1999 hasta el 2005, ejerció actividad laboral como barequero, lo efectuó en detrimento de sus derechos como niño, de sus garantías constitucionales y legales y, sin los correspondientes permisos, además, que la labor de barequero no era ni de tipo artístico, recreativo o deportivo, las únicas que se permiten en tratándose de menores de 15 años, siendo ilegal (por no estar permitido), desde todo punto de vista que con tan poca edad comenzara en el mundo laboral, haciéndolo hasta la edad de los 18 años (en el año 2005). Ahora bien, es indiscutible que para el año 2002, en que se realizaron los primeros censos por parte de la entidad demandada, como lo expresó en el escrito de alegatos, PEDRO PABLO PATIÑO PEREZ, no podía ser encuestado en forma independiente, pues lo claro es que éste pertenecía a un grupo familiar, donde su representación legal era ejercida por sus padres, por no alcanzar en

dicha época la mayoría de edad requerida para adquirir derechos y obligaciones frente a la ley y la sociedad. No es posible inferir que por el sólo hecho de que el demandante PEDRO PABLO PATIÑO PEREZ estuviera encuestado en el Sisbén del municipio de Amalfi (Antioquia), para el mes de abril de 2007, fecha en la cual se expidió la constancia a folio 20 del proceso, tuviera como su actividad laboral de la cual derivaba su sustento, la de barequero en la zona del Río Porce, de ahí que con dicho medio probatorio no se acredita en manera alguna la actividad minera que se aduce en la demanda ejerció por los años de 2002 a 2005, el demandante. (…) Pues bien, en este proceso con el material documental que allegaron las partes oportunamente, se demuestra que las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., en cumplimiento del procedimiento legal consagrado en la Ley 56 de 1981, obtuvo la declaración de utilidad pública e interés social del 5 050012331000200703158 01 (48785) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2014-313821 proyecto hidroeléctrico PORCE III, y, además, realizó el Manual Unitario de Valores donde se contempló las indemnizaciones a pagar por el ente demandado a las personas que resultaran perjudicadas con la ejecución de dicho proyecto. Lo anterior fue probado con la Resolución No. 050 de 16 de abril de 2003, por la cual el Ministro de Minas y Energía de la época, declaró de utilidad pública e interés social el área necesaria para la construcción del Proyecto Hidroeléctrico

PORCE III, por ello la empresa propietaria tenía autorización de realizar dicho proyecto en la zona que se detalló en el acto administrativo señalado. También obra prueba documental que da cuenta sobre la elaboración del Manual de Valores Unitario y de su aprobación mediante la Resolución No. 181767 de 24 de diciembre de 2004 por el Ministerio de Minas y Energía. Queda claro entonces, que huérfano quedó el proceso de la prueba necesaria, eficaz y conducente para acreditar los hechos descritos en la demanda, que hubieran logrado la convicción de la Sala, sobre la actividad de minero que ejerció por los años de 1999 a 2005 el señor PATIÑO PÉREZ, para lograr ser indemnizado por la entidad demandada, al verse despojado del ejercicio de su actividad económica con la ejecución del proyecto hidroeléctrico PORCE III. Nótese que no es factible determinar las circunstancias en las cuales se produjo el presunto daño por cuya indemnización se reclama, a partir del examen detallado de los medios probatorios que fueron allegados por la parte demandante en este proceso, a quien correspondía la carga de la prueba, como bien lo informa el artículo 177 del Código Procesal Civil”. APELACIÓN La demandante solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se accediera a las pretensiones, al considerar que no es cierto que como lo señalara el a quo con las pruebas obrantes en el expediente no se hubiera demostrado la actividad de barequeo ejercido en la zona por el actor y la consecuente existencia del daño. Al respecto, indicó que la Ley 685 de 2001 en su artículo 156 sólo exige

para el ejercicio del barequeo una inscripción de vecindad y no un registro de actividades; refirió que para la época de los hechos tal inscripción de vecindad no existía en el municipio de Amalfi, y que ésta sólo se vino a realizar en el año 2010 por iniciativa de ese municipio. También indicó que Empresas Públicas de Medellín exigió, no solo para el censo sino para la compensación, el registro de actividades, que solo fue implementado en 2010 por el municipio de Amalfi. 6 050012331000200703158 01 (48785)

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IUS-2014-313821 Alegó que no puede exigírsele aportar el documento que certificara el registro del actor como barequero, dado que esta era una actividad informal y tal registro no existía para la época de los hechos; reiteró que como el Estatuto Minero no exigía el registro de la actividad sino la constancia de vecino del lugar, esto fue lo que se aportó con la demanda. Señaló que el actor como buen ciudadano, simplemente confió en la Ley y confió en que ésta sería respetada por las entidades del Estado. Indicó que es un hecho notorio, que no requiere de prueba, la información de conocimiento público de la creación de inscripciones y registros de mineros en el 2010 en el municipio de Amalfi. Solicitó, sin embargo, que se oficiara al municipio de Amalfi para que expidiera constancia de la no existencia del documento de registro de la actividad hasta 2010, y aportara copia de la lista de barequeros inscritos a partir del registro efectuado por el municipio de Amalfi en ese

año. DECRETO DE PRUEBAS El Despacho no accedió a la solicitud de pruebas efectuada por el actor en el recurso de apelación, pero con fundamento en las facultades de oficio conferidas por el artículo 169 del C.C.A., ordenó requerir al municipio de Amalfi para que aportara constancia sobre si el actor figura en el registro de que trata el artículo 156 de la Ley 685 de 2001 para ejercer la actividad de barequeo, la fecha en que se dio apertura a dicho registro y la lista de personas inscritas en la misma desde su inicio. Una vez allegadas las pruebas señaladas, se dio el respectivo traslado a las partes. 7 050012331000200703158 01 (48785)

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2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas Jurídicos  ¿Existe caducidad de la acción?  ¿Se presentan los elementos para declarar responsabilidad patrimonial de la demandada por el daño consistente en la pérdida de la actividad económica del actor?

DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. El daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento

tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resulta jurídico si constituye una carga pública o antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, y por ende, el afectado no tiene el deber legal de soportarlo. La imputación, por su parte, es el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión causó el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la 8 050012331000200703158 01 (48785) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2014-313821 jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio iura novit curia, aplica en cada caso en concreto. DEL CASO CONCRETO A partir del material probatorio obrante en el expediente, se encuentran demostrados los siguientes hechos: - Registro Civil de nacimiento del señor PEDRO PABLO PATIÑO PÉREZ, expedido por el notario de Amalfi, en donde consta que su nacimiento ocurrió el 19 de abril de 1987 en el Municipio de Amalfi - Antioquia (fl.

21 c. 1). - Constancia de 10 de mayo de 2007 expedida por el Alcalde Municipal de Amalfi, de que el actor es vecino de dicho municipio (fl. 19 c.1). - Constancia del SISBEN, expedida por el Coordinador del SISBEN de Amalfi – Antioquia, de 16 de abril de 2007, donde se hace constar que el actor se encuentra inscrito en el Sisbén Nivel Uno (1) en el área urbana (fl.20 c.1). - Copia de la Resolución No. 050 de 16 de abril de 2003, mediante la cual el Ministro de Minas y Energía declaró de utilidad pública e interés social el área necesaria para la construcción del proyecto hidroeléctrico PORCE III (fls 87 a. 90 c.1). 9 050012331000200703158 01 (48785) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2014-313821 - Resolución No. 181767 de 24 de diciembre de 2004, mediante la cual el Ministerio de Minas y Energía aprobó el Manual de Valores Unitarios para el pago de compensaciones e indemnizaciones por el proyecto Hidroeléctrico PORCE III (fls 91 a.92 c.1). - Reclamación presentada en noviembre de 2004 por el señor Pedro Pablo Patiño Pérez a las Empresas Públicas de Medellín en la que indica: “yo, Pedro Pablo Patiño Pérez (…) Laboro actualmente la minería jornal, hace 4 años en los sectores de los Mangos Calenturas desemboque La Viborita. No fui censado porque cuando pasaron censando me encontraba en el pueblo vendiendo el oro (…)” (fl. 139

c.1). Acompañó a su solicitud fotocopia de la cédula, registros civiles del grupo familiar, documento de vecindad, certificado de estudios del grupo familiar y fotocopia del carné del Sisbén. -Respuesta dada el 20 de abril de 2006 por Empresas Públicas de Medellín al actor frente a la reclamación (fls 163 a 173 c.1): “Revisados los censos y/o base de datos, su nombre no aparece registrado en los mismos. Las Empresas, basados en sus censos, determina el reconocimiento que tiene cada persona y grupo familiar, fundamentados en el tiempo de permanencia en la zona y la actividad económica desarrollada, antes de la declaratoria de Utilidad pública, por mandato de la Ley 56 de 1981 y en el momento de la concertación, se aplica este tiempo y se reconoce hasta la fecha de concertación. - Además, el censo no se realizó en una sola etapa o visita, sino que fueron varias visitas, así como verificaciones o consolidaciones posteriores, tal y como quedó consignado, sin que su nombre aparezca en ninguna de ellas. (…) En el orden de ideas anterior, y como puede colegirse de las normas trascritas y del supuesto fáctico que acompaña su caso: i) de un lado los documentos arrimados por usted no prueban lo que se pretende; es decir, que ejercía la actividad minera, inmediatamente antes de la Declaratoria de Utilidad Pública de la zona de influencia directa del Proyecto PORCE III, ni que tal actividad la ejercía en dicha zona, y ii) De otro lado, al no estar probado lo anterior, siendo las Empresas Públicas de Medellín una entidad del Estado, no puede ‘motu propio’, cambiar las disposiciones

que rigen su actuar en este tipo de proyectos, para poder hacerle algún reconocimiento, ya que no cuenta con dicha competencia, sin que por lo tanto pueda acceder a sus solicitudes”. - Mediante oficio de 21 de mayo de 2014, el municipio de Amalfi hizo constar que el señor Pedro Pablo Patiño Pérez no figura en la apertura de registro de que trata el artículo 156 de la Ley 685 de 2001, que 10 050012331000200703158 01 (48785) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2014-313821 efectuó la alcaldía de Amalfi los días 3 de marzo de 2010 y 19 de abril de 2012, para ejercer el barequeo como vecino del municipio. Fue adjuntado en CD el censo minero, y en físico el listado de quienes se encuentran inscritos en el registro para ejercer la actividad de barequeo (fls. 512 a 527 c. 2). Descritos así los hechos probados en el proceso, procede esta Delegada al análisis respectivo con el objeto de determinar si en el caso en examen se presentan los elementos para declarar responsabilidad patrimonial administrativa de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. En primer lugar, es necesario precisar que en criterio de esta Delegada operó la caducidad de la acción. El actor indicó en su demanda que no operó tal fenómeno porque fue en noviembre de 2005 cuando se le impidió continuar con la actividad minera y la demanda de reparación directa fue presentada el 26 de octubre de 2007. No obstante, las pruebas en el expediente no acreditan que la indicada

fecha le hubiere sido impedido continuar con la actividad de barequeo, sino que tal día presentó una reclamación respecto de la indemnización por la pérdida de esa actividad productiva. Por otra parte, tiene razón la demandada al referir en los alegatos de conclusión de segunda instancia que a partir del momento de la declaratoria de utilidad pública e interés social del área necesaria para la construcción de la obra, expedida el 16 de abril de 2003, la beneficiaria de tal medida es la empresa propietaria del proyecto, en este caso Empresas Públicas de Medellín E.S.P., lo que implica que desde esa fecha cualquier actividad productiva dentro de la zona de influencia de la obra tendría que ser autorizada por dicha entidad, sin contar con el hecho de que conforme al artículo 157 de Ley 685 de 2001, Código de 11 050012331000200703158 01 (48785)

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IUS-2014-313821 Minas, no es permitido el barequeo en las áreas ocupadas por una obra pública o adscritas a un servicio público. En ese sentido, sólo puede tenerse como causada la pérdida de la actividad productiva del actor, como daño indemnizable por constituir una actividad lícita, hasta abril de 2003, fecha hasta la cual podía ejercer la actividad de barequeo, dada la declaratoria de utilidad pública e interés general de la zona de influencia que lo impedía en lo sucesivo. Por ello, si el daño consiste en la pérdida de la actividad productiva del actor, el término de caducidad debió contabilizarse desde esa fecha, y dado que la demanda data de 7 de septiembre de 2006, a su presentación habían transcurrido más de los dos años contemplados en

el artículo 136 del C.C.A. para la caducidad de la acción de reparación directa. Ahora bien, en otro aparte de la demanda se indica que el daño antijurídico se configuró con la respuesta otorgada por la demandada al actor en abril de 2006 respecto de la reclamación de indemnización presentada en noviembre de 2005, por su no inclusión en un censo efectuado en 2004, del cual no se enteró. Hay que decir que visto así el asunto, el daño no consistiría ya en la pérdida de la actividad económica del actor, sino en la negativa de la Entidad propietaria de la obra de incluir su nombre en el censo y proceder a la compensación, conforme a las normas que reglamentaban la misma. Al respecto, es de observar que la respuesta de la entidad negando el derecho indudablemente constituye un acto administrativo, de manera que si el actor consideraba que no estaba de acuerdo con la misma, la vía para atacar la decisión era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que debió presentar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del acto denegatorio, y no la reparación directa. 12 050012331000200703158 01 (48785)

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IUS-2014-313821 Con fundamento en lo anterior, para esta Delegada existe caducidad de la acción. No obstante, incluso de considerarse, en gracia de discusión, que no existe caducidad, hay que señalar que, tal como lo concluyó el a quo, el daño alegado por el actor tampoco está demostrado. Si bien, según lo refiere el actor, el Código de Minas sólo exige la

inscripción de vecindad para ejercer el barequeo, ello no implica que dentro del proceso contencioso administrativo no tuviera la carga de probar que ejercía efectivamente tal actividad, lo que hubiera podido ser acreditado a través de cualquier medio de prueba y no solo a través del registro de la actividad, que como bien lo señala el actor y lo corrobora la Alcaldía de Amalfi, solo fue implementado en ese municipio en el año 2010. De hecho, no obra en el expediente ninguna prueba que demuestre la actividad ejercida por el actor, y la prueba documental practicada en segunda instancia hace constar que el actor tampoco está inscrito en el registro de barequeros, realizado de 2010. En consecuencia, para esta Delegada existe caducidad de la acción, y además de ello no fue acreditada la existencia de un daño indemnizable. Con base en las anteriores reflexiones, esta Delegada emite el siguiente: CONCEPTO En virtud de lo anterior, esta Delegada respetuosamente pone en consideración de los Honorables Magistrados de la Subsección B, 13 050012331000200703158 01 (48785) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2014-313821 proceder a declarar la caducidad de la acción impetrada, o en su defecto, confirmar el fallo del a-quo negando las pretensiones de la demanda. De la señora Consejera, ISNARDO JAIMES JAIMES Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 14 050012331000200703158 01 (48785)

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