PGN - OMISION DE DENUNCIA - No está prevista como causal de exclusión de la responsabilida

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ALEGATO No. 071-2008

Bogotá, D. C., abril 11 de 2008 Doctor

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REFERENCIA: 110010325000200500262 00

No. INTERNO: 10318 – 2005

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACTOR: LUCRECIA MURCIA LOZADA

DEMANDADO: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ASUNTO: PROCESO DISCIPLINARIO. SANCIÓN DE DESTITUCIÓN E

INHABILIDAD

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES La señora LUCRECIA MURCIA LOZADA, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en nombre propio, solicitó la nulidad de los fallos sancionatorios del 14 de junio 2005 y del 26 de julio del mismo año, del Viceprocurador General de la Nación y del Procurador General de la Nación, respectivamente; así como del acto del 20 de septiembre de esa anualidad que rechazó la solicitud de prescripción, que le impusieron sanción de destitución e inhabilidad general por el término de cinco (5) años.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó cancelar la anotación de la sanción de la División de Registro y Control de la entidad demandada y se ordene suspender

2 la sanción impuesta, hasta que se profiera una decisión de fondo y quede ejecutoriada la sentencia. 1.2. HECHOS Refiere la actora que se desempeñó como alcaldesa del municipio de Florencia, Caquetá, durante el periodo de 1998 a 2000. Precisó que el origen de la investigación disciplinaria se derivó de la exigencia de dinero que hicieron varios concejales, para aprobar unos proyectos de acuerdo en agosto de 2000. Añadió que, por decisión suya, el señor GONZALO LONDOÑO, filmó la situación de extorsión, la cual resultó sin audio; que envió ese documento a Bogotá para que se recuperara el sonido, pero no fue posible; que surgieron amenazas contra ella y su familia, razón por la cual desistió de la noticia. Que la Fiscalía practicó un allanamiento en casa de JAIRO DÍAZ, quien había sido conductor de la alcaldía, donde encontró el video e inició la investigación de oficio al igual que la Procuraduría. Señaló que fue desvinculada del proceso penal y los concejales siguieron vinculados al proceso. Refirió que la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa elevó pliego de cargos en su contra por haber entregado la suma de diez millones de pesos a los concejales de Florencia entre el 2 y 3 de agosto de 2000, para la aprobación de unos proyectos de acuerdo; y, por omitir denunciar a los concejales implicados que le solicitaron dinero para aprobar los proyectos presentados en sesiones extraordinarias.

Manifestó que en el recurso de apelación interpuso contra el fallo disciplinario, renunció a la prescripción, y solicitó que se decretaran las pruebas que la Procuraduría decretó pero sobre las cuales omitió pronunciarse. Añadió que la entidad no se pronunció sobre la renuncia a la prescripción, y que solicitó, el 30 de agosto, se decretara la prescripción, por advertirse que estaban dados los presupuestos de hecho y de derecho; mediante auto del 20 de septiembre de 3 2005, la entidad rechazó la solicitud con el argumento de que la omisión de denuncia es una conducta permanente. Agregó que, mediante los actos demandados, fue destituida del cargo e inhabilitada por cinco años; y, cuando se le notificó esa decisión, se encontraba laborando como jefe de Recursos Humanos del Fondo Nacional del Ahorro y, el presidente de esa entidad, dio por terminado su contrato de trabajo. Añadió que interpuso acción de tutela ante el Consejo Superior de la Judicatura, la cual fue remitida al consejo seccional. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El libelista expuso el concepto de violación del artículo 29 de la C.N.; artículos 6°, numeral 5° del artículo 28, 29, 30, 119 y 142, de la Ley 734 de 2002; artículos 1° y 20 del C.P.; y artículos 1°, 10 inciso segundo del art. 25 del C.P.P. Señalo como primer fundamento que los cargos que se le atribuyen no tienen sustento real y los hechos en él descritos están fundados en apreciaciones especulativas. Que si

bien está probada la entrega de los diez millones de pesos a los concejales, no está probado que su fin era el de aprobar proyectos de acuerdo. Agregó que la presunción de que todo acuerdo municipal se hace en razón del interés general no ha sido desvirtuada y por ello el cargo no debió prosperar y, si prosperó, fue en contra del derecho fundamental de la presunción de inocencia. Que el dictamen del CTI contiene especulaciones que no pueden ser consideradas, ni siquiera a título de indicio. Precisó, respecto del segundo cargo, que la omisión de denuncia está contenida entre las causales de exclusión de responsabilidad del numeral 5° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. Que no existe un sólo indicio que le permita concluir a la demandada que cedió a las pretensiones de los concejales de darles dinero para aprobar los proyectos de acuerdo, y que su interés siempre fue el de tener una evidencia de la entrega del dinero para denunciarlos. 4 Respecto de la solicitud de prescripción, que fue negada por la entidad demandada, señaló que se violó el artículo 29 de la C.N. porque había ocurrido la extinción de la acción por prescripción durante el término de fijación de la notificación del edicto, ya que el fallo de destitución del 26 de julio de 2005, sólo se pudo notificar el 12 de agosto, fecha de desfijación del edicto, dos días después de prescrito el proceso. (Fls. 60 a 81 c.p.).

2. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La actora solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, por ser violatorios de normas supriores. El a quo denegó la solicitud, porque la vulneración

de las normas señaladas por la actora con los actos acusados, no se ve prima facie. Que para llegar a esa conclusión es necesario hacer un estudio de fondo del asunto, de las pruebas allegas y del proceso disciplinario que dio lugar a la sanción de destitución e inhabilidad impuesta a la actora y que este no es el momento procesal para realizar el estudio mencionado ya que el mismo corresponde a la sentencia, tras interpretar las normas y valorar las pruebas. (Fls. 145 a 153 c.p.).

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda de manera extemporánea. (Vto. fl. 172 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia del Ministerio Público considera pertinente señalar, que la controversia jurídica en el sub examine radica en establecer: 1°) Si los cargos que 5 se le atribuyen no tienen sustento real y si los hechos en él descritos están fundados en apreciaciones especulativas; 2°) si la omisión de denuncia está prevista como causal de exclusión de la responsabilidad y 3°) si operó la prescripción de la acción.

1. DEL SUSTENTO REAL DE LOS CARGOS Y HECHOS PROBADOS Según los actos demandados en el presente proceso, la acusación central contra la actora, consistió en que esta, en su condición de alcaldesa de Florencia, entregó la suma de diez millones de pesos ($10.000.000) a varios concejales de ese municipio, entre el 2° y 3° de agosto de 2000, para la aprobación de los proyectos de acuerdo por ella presentados números 014, 021, 022, 023, 024, 025,

026 y 039 de 2000; y, por haber omitido formular denuncia en contra de los concejales implicados en la investigación, por haber solicitado dinero para aprobar los proyectos presentados por la alcaldesa en sesiones extraordinarias. (Fls. 47 al 53 c.p.). El fallo de primera instancia del Viceprocurador General de la Nación, sancionó a la demandante con destitución del cargo e inhabilidad para desempeñar funciones públicas por cinco (5) años. En cuanto a la determinación objetiva de la falta en que incurrió la actora, se anota que la misma demandante expuso que algunos ediles reunidos en casa de uno de ellos, le exigieron dinero para aprobarle varios proyectos presentados por su administración, en los cuales tenía interés. Que decidió preconstituir la prueba y grabó la entrega del dinero en un video; y se estableció que los ediles recibieron diez millones de pesos de manos de la alcaldesa, quienes obtuvieron entre un millón y millón y medio de pesos cada uno en billetes de 10 mil y 20 mil pesos. Que ese dinero provino de un sobregiro que solicitó la alcaldesa al Banco Popular de Florencia, el que giró un cheque a favor de su escolta personal después su secretario del despacho; y este señala que quienes aparecen en el video recibiendo el dinero son los concejales GARCIA,

NOREÑA, CALLE, GÓNGORA y OCASIONES. (Fl. 36 c.p.).

6 Añade el fallo de primera instancia que: “La filmación, con todo y sus errores, es indicio necesario de responsabilidad frente a la prueba contenida en el informe del CTI de la Fiscalía, que informó que del 2 al 10 de agosto se aprobaron casi todos

los proyectos en que estaba interesada la alcaldesa”. Y más adelante asevera que: “LUCRECIA MURCIA LOSADA, dio y ofreció dinero a servidores públicos por realizar un acto propio de sus funciones”. (Fl. 37 c.p.). Situación reiterada en el fallo de segunda instancia, en el cual se le señala con diafanidad a la aquí demandante que: “entregó dinero, el que según ella, fue exigido por los señores concejales para aprobarle varios proyectos presentados por su administración. Esta entrega que aparece en la filmación, confección que fue ordenada por la burgomaestre, y en la que perfectamente apareció la realización de irregulares hechos, permite comprender que ambas partes, quien entregó el dinero – el que no ofreció- y quienes lo recibieron, obraron al margen de la ley, pese a que se quiera enrostrar con supuestas verdades y explicaciones, según la conveniencia de cada parte interviniente hechos que riñen contra la lógica, contra el desarrollo normal de las cosas y también contra el ordenamiento jurídico”. (fl. 22 c.p.). Y más adelante sostiene el citado fallo de segunda instancia, en referencia al comportamiento reprochado a la actora: “Su comportamiento no dejó de ser gravísimo, en el entendido de que no prestó ninguna colaboración para que se investigara prontamente la conducta constitutiva de corrupción, y dicha filmación que entregó a su ex conductor Jairo Díaz Andrade, con el ánimo de protegerse ella y su familia, se obtuvo a través de un allanamiento realizado en la casa de su ex trabajador; además de este comportamiento se enteraron primero los medios de comunicación y no las autoridades. Su conducta es verdaderamente grave y

sus justificaciones no pueden ser atendibles, ya que utilizó la prueba preconstituida con otros fines, pues cuando se le preguntó por la Fiscalía, que con qué propósito se había reunido con los concejales CALLE y GARCÍA MÉNDEZ, dijo en diligencia de indagatoria efectuada el 27 de marzo de 2001 “El objetivo era darle a conocer que los iba a denunciar por la extorsión que ellos me habían hecho, incluso tuvimos un altercado duro”. (fls 23 y vto 24). 7 Por lo tanto, la afirmación de la demandante no tiene asidero fáctico y legal, ya que lo probado y demostrado en el proceso es que la alcaldesa entregó la suma de diez millones de pesos a los concejales allí citados, hecho que fue admitido por la misma actora quien afirmó: “Si bien esta probado la entrega de los 10 millones de pesos a los concejales, no está probado que el objeto o el fin de la entrega de ese fuera para aprobar proyectos de acuerdo” (fl. 65). Nótese que la propia demandante admite que sí entrego la suma de dinero citada, pero ataca que no se probó el fin que perseguía con la entrega del mismo. Esta afirmación de la demandante desconoce flagrantemente las pruebas que obran en el expediente y que comprometen su responsabilidad disciplinaria, así: i) la entrega de la suma de diez millones de pesos es admitida por la propia actora (fl. 65); ii) la entrega de esa suma de dinero consta en una cinta de video donde se observa a los concejales recibiendo el dinero de manos de la alcaldesa (fl. 30); iii) los concejales aceptan que recibieron esa suma de dinero de manos de la

alcaldesa para ayudar electoralmente a su esposo que aspiraba a la asamblea departamental (fls. 274 y ss C. N. 4); iv) el comerciante MANUEL ANTONIO MORA DUARTE acepta que recibió la suma de $2.000.000 enviados por la alcaldesa a través del concejal HENRY NOREÑA PENAGOS (FL. 274 C 4); v) la concejala VILMA RUTH VEGA OROZCO acepta que: “por comentarios de los mismos compañeros concejales conozco que esos dineros eran para apoyo de la campaña del esposo de ella” (fl. 56 C. 5). Obsérvese que los concejales implicados admiten que fueron llamados individualmente por la alcaldesa LUCRECIA MURCIA LOSADA, con el fin de invitarlos a participar en la campaña política de su esposo GUSTAVO BETANCOURTH a la Asamblea departamental, por lo cual, de su propio peculio, invirtió unos dineros con destino a la campaña de su esposo. (fl. 414 C. No. 4). En este orden de ideas, está plenamente demostrado que la actuación de la encartada, al entregar una suma de dinero a varios concejales, con el fin de que le aprobaran varios proyectos de ley y para buscar apoyo a la campaña de su esposo, trasgredió las normas señaladas en el auto de cargos y en los fallos sancionatorios demandados, en perjuicio de la buena marcha de la administración 8 pública, y que LUCRECIA MURCIA LOSADA, en su calidad de alcaldesa del municipio de Florencia, Caquetá, propició un acto de corrupción, por fuera de los

deberes y responsabilidades inherentes a su cargo ya que curiosamente, reconoce que entregó esa suma pero no justificó el fin perseguido con esa acción y el destino del mismo. Es más, si bien es cierto el dinero entregado de manera irregular a los concejales provino del propio peculio de la funcionaria encartada y esta misma acepta que sí entregó el dinero, pero no con el fin de esperar de estos apoyo a los proyectos de acuerdo presentados, y en sus palabras, que no está probado que el fin de la entrega fuera la de aprobar esos acuerdos, no impide para nada la configuración de la falta por cuenta de la antijuridicidad de su comportamiento, ya que en el proceso disciplinario basta con la inobservancia del deber para que dicho elemento se materialice1.

2. LA OMISIÓN DE DENUNCIA COMO CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD La demandante aduce que la omisión de denuncia está contenida entre las causales de exclusión de responsabilidad, prevista en el numeral 5° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. El citado artículo preceptúa: Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien

realice la conducta:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito.

2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 1 Sentencia del 13 de julio de 2000 del Consejo Superior de la Judicatura. Radicado No. 1998-1022, M.P.

Edgardo José Maya Villazón.

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4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.

6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.

No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento. Como se ve, contrario a la que afirma la actora, la omisión de denuncia no está prevista como causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Se podría interpretar que la actora pretende justificar la omisión del deber de denunciar con los elementos del artículo 28 numeral 5. Sobre este punto el fallo disciplinario de segunda instancia manifestó: “Afirma la ex funcionaria municipal que en razón de las amenazas de que fue víctima, las que se conoce comenzaron con antelación a la entrega del dinero, por lo que tuvo que acudir al Alto Comisionado de las Naciones Unidas, y al video sin audio, le impidieron entregar “inmediatamente ante las autoridades de la región el documento fílmico que advierte la extorsión de los concejales”, tal explicación, no puede ser atendida, a pesar de que no se desconoce la delicada situación de orden público del departamento del Caquetá, con presencia de grupos al margen de la ley, pero esto no era óbice para

denunciar los hechos de los que tenía conocimiento, dado que contaba con la seguridad que su investidura merecía”. (vto. fl. 23 C 1). Planteamiento que se encuentra acertado ya que, además, la demandante debió probar que su voluntad no fue libre de determinarse porque se vio completamente anulada por la intimidación y el miedo inducido por terceros, lo cual no logró acreditarlo. Por lo demás, no se olvide que la demandante como sujeto disciplinable era una funcionaria que cumplía funciones públicas y como alcaldesa tenía la obligación de conocer y cumplir sus deberes funcionales en debida forma con la capacidad de valorar, en un momento determinado, cuáles de ellos son los de mayor importancia para el efectivo cumplimiento de los fines estatales. 10

3. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN POR PRESCRIPCIÓN Lo primero en resaltar de los argumentos de la demanda, es que pareciera que la actora desconoce que el ente de control disciplinario pronunció el fallo definitivo dentro del término legal, con lo cual, no hay lugar a decretar la prescripción como indebidamente lo pide la parte accionante.

En este sentido obsérvese que no hay prescripción de la acción, toda vez que los hechos que se investigan son del 2 y 3 de agosto de 2000 y el fallo de segunda instancia es del 26 de julio de 2005 (fl. 114 c.p.). Según el artículo 30 de la Ley 734 de 2005, el ente de control tenía hasta el 3 de agosto de 2005 para proferir el fallo y como se vio, se hizo dentro del quinquenio señalado por la ley disciplinaria; luego, no se puede decretar la prescripción como lo pide la demandante.

Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-948 de 2002 Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique. (Resaltado y subrayas fuera de de texto). Ahora bien, respecto de la prescripción alegada, la actora parece confundir el acto de imposición de la sanción, la firmeza del mismo, su ejecutoria, la notificación y la 11 efectividad de la sanción, figuras procesales totalmente diferentes, como pasa a explicarse: Nótese que la imposición de la sanción ocurrió el 26 de julio de 2005, antes de que se vencieran los cinco años para que operara la prescripción ( art. 30 Ley 734 de 2002), es decir, no se agotó el plazo para que la Administración adelantara la acción disciplinaria correspondiente, entendida como la investigación y sanción respectivas. Ahora, la firmeza del acto sancionatorio, según el inciso segundo del artículo 119

del C.D.U., aplicable al caso en estudio, ocurrió el mismo 26 de julio de 2005, fecha del fallo definitivo, pues se debe tener presente que contra este acto no procedía ningún recurso. Entonces, al cobrar firmeza tal decisión, ésta era suficiente por sí misma para que la administración pudiera ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento, previa notificación. La firmeza de los actos administrativos está regulada en el artículo 64 del C.C.A. así: Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos ARTÍCULO 64. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados. Subrayas extra texto. Ahora bien, respecto de la notificación, se debe precisar que esta es una etapa externa y posterior, distinta a los actos demandados, por lo que la oportunidad de la misma no puede afectar de nulidad el acto objeto de notificación; máxime cuando se trata de una acto contra el cual no procede ningún recurso (fallo de segunda instancia); ya que no se puede ignorar que la notificación es una actuación secretarial que tiene como fin dar a conocer al disciplinado su contenido, contra el cual, se repite, no cabía ningún recurso. Distinto es que a partir de la 12 notificación se contabilice el término de caducidad para ejercitar la acción contenciosa. Por otra parte, esta agencia fiscal observa que la disciplinada renunció a la

prescripción en el recurso de apelación, por lo cual no se entiende cómo ahora en esta demanda la alega como causal de nulidad del acto.

4. Por último, es de resaltar que dentro de los procesos disciplinarios adelantados por la Procuraduría General de la Nación y censurados por la demandante, se demostró objetiva y fehacientemente la responsabilidad disciplinaria de la actora, con lo cual se desvirtuó la presunción de inocencia que en principio amparaba a la demandante. Se evidenció además, que le respetaron las garantías inherentes al debido proceso, que no hubo violación al derecho de defensa pues esta pudo controvertir todas las acusaciones en su contra, presentó pruebas, formuló recursos y que además; está objetivamente comprobado que la demandante incumplió los deberes que le imponía el ejercicio de su cargo.

5. Por todo lo anterior, esta agencia del Ministerio Público considera pertinente denegar las súplicas de la demanda, porque está probado que el actora incurrió objetivamente en los fundamentos de la responsabilidad disciplinaria que se le imputa.

CONCLUSIÓN Con base en las anteriores consideraciones, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la Honorable Sala de Decisión de esa Corporación, DENEGAR las súplicas de la demanda. Atentamente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA/MÁMC.

Consejodeestado2@procuraduria.gov.co