PGN - OMISION LEGISLATIVA RELATIVA - Sobre adopción de menores

Procurador General OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA-Frente a la adopción de menores que están por nacer DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD-Deben tener de objetivo general, lograr que la Corte Constitucional declare que una norma legal es inexequible por contrariar alguna disposición constitucional Las demandas de inconstitucionalidad, como su propio nombre constitucional (Artículo 241 numeral 4°) lo indica, por naturaleza y de manera general deben tener el objetivo general de lograr que la Corte Constitucional declare que una norma legal es inexequible por contrariar alguna disposición constitucional. Por esta razón, el Decreto 2067 de 1991 exige como primer requisitos para este tipo de demandas“[e]l señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales” y, de conformidad con esto, esta Corporación ha precisado en su jurisprudencia que en toda acción de inconstitucionalidad se debe identificar, como primer requisitos sustancial, cuál es “el objeto sobre el que versa la acusación, esto es, [cuál es] el precepto o preceptos jurídicos que, a juicio del actor, son contrarios al ordenamiento constitucional” (Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA-Definición según la Corte Constitucional OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA-Sobre adopción de menores El Legislador efectivamente incurrió en una omisión legislativa relativa al no contemplar dentro del artículo 66 del Código de la Infancia y la Adolescencia, cuyo objeto es regular el consentimiento de los padres respecto de la adopción de sus hijos, la situación de la madre

gestante que, por razones médicas certificadas, podría no tener la posibilidad de consentir o no sobre la adopción futura de sus hijo o hija por nacer quien, especialmente cuando no tenga vivo a su padre o el mismo no ostente ya la patria potestad, podría quedar huérfano. ADOPCIÓN-Definición Como bien lo señala el actor constitucional, la adopción definitivamente es una institución cuyo propósito es proteger a los menores de edad en situación de adoptabilidad o cuyos progenitores han consentido darlos en adopción; menores de edad que, por expresa disposición constitucional, tienen “iguales derechos y deberes” que los hijos “habidos en el matrimonio o fuera de él” o que los hijos “procreados con asistencia científica” (Artículo 42 Superior), es decir, se hacen merecedores de todos los derechos reconocidos tanto en los artículos 44 (derechos de los niños) y 45 (derechos de los adolescentes) constitucionales —que, en todo caso, “prevalecen sobre los derechos de los demás” —, como también de los derechos reconocidos en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos ratificados por el Congreso de la República (Artículo 93 Superior), reconocidos en la Ley (como es el caso del Código de la Infancia y la Adolescencia) y, en resumen, de Procurador General Concepto 5521 todos los derechos que, como personas humanas, les son inherentes (Artículos 5° y 94° Superior). Por esta razón, se corresponde con el ordenamiento constitucional y legal y, de hecho, es más que comprensible, que el Legislador se preocupe por establecer unas condiciones

específicas y detalladas que deben surtirse para que sea válido el consentimiento de los padres de dar a sus hijos en adopción. Como también lo es que, en virtud de su libertad de configuración el Legislador establezca que, de manera general, no tenga validez el consentimiento que se otorgue respecto del nasciturus o de los niños y niñas por nacer, o el consentimiento que se otorgue “en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante”. ADOPCIÓN-Potestad de los padres En efecto, el constituyente derivado puede concluir, por ejemplo, que así como los padres que deciden dar en adopción a su hijo ya nacido pueden arrepentirse de esa trascendental decisión y revocarla “dentro del mes siguiente a su otorgamiento”, así también, e incluso con mayor razón, podrían arrepentirse del consentimiento otorgado con anterioridad a que el niño o niña hubiera nacida y, por tanto, antes de conocerlo y de haber entrado en relación directa con él, sobre todo si es que las razones o circunstancias por las que estaban dispuestos a darlos en adopción han cambiado, como sería el caso de la mujer gestante en riesgo de muerte que finalmente sobrevive. 2 Procurador General Concepto 5521 Bogotá, D.C., febrero 14 de 2013 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra un aparte

del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.

Actor: Elkin Sebastián Suárez Moreno.

Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Expediente D-9439. Concepto 5521 Según lo dispuesto en los artículos 40.6, 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda presentada por el ciudadano Elkin Sebastián Suárez Moreno contra un aparte del numeral 2° del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, cuyo texto se transcribe a continuación subrayando lo demandado: LEY 1098 DE 2006 (noviembre 8) Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006 Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTÍCULO 66. DEL CONSENTIMIENTO. El consentimiento es la manifestación informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo o hija por parte de quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Para que el consentimiento sea válido debe cumplir con

los siguientes requisitos:

1. Que esté exento de error, fuerza y dolo y tenga causa y objeto lícitos.

2. Que haya sido otorgado previa información y asesoría suficientes sobre las consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión.

Es idóneo constitucionalmente cuando quien da el consentimiento ha sido debida y ampliamente informado, asesorado y tiene aptitud para otorgarlo. Se entenderá tener aptitud para otorgar el consentimiento un mes después del día del parto. A efectos del consentimiento para la adopción, se entenderá la falta del padre o la madre, no solamente cuando ha fallecido, sino también cuando lo 3 Procurador General Concepto 5521 aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer. Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante. Quien o quienes expresan su consentimiento para la adopción podrá revocarlo dentro del mes siguiente a su otorgamiento. Los adolescentes deberán recibir apoyo psicosocial especializado por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su hijo o hija, o para otorgar el consentimiento libre e informado. El consentimiento del padre o madre menor de dieciocho (18) años tendrá validez si se manifiesta con el lleno de los requisitos establecidos en el presente artículo. En este caso estarán asistidos por sus padres, o personas que los tengan bajo su cuidado y por el Ministerio Público.

1. Planteamiento de la demanda El actor considera que el aparte demandado vulnera lo dispuesto en los artículos 13 y 42 Superiores, en donde se reconoce el principio-derecho a la

igualdad, se define la institución de la familia y se establecen cuáles son sus derechos y obligaciones, entre otros. Para explicar lo anterior, el actor presenta la situación específica de “la mujer embarazada [que] presenta un enfermedad mortal, que durante la gestación, le quitara la vida, según diagnóstico médico”, quien entiende que “merece más atención pues su estado de debilidad se duplica, pero también y evidentemente el futuro del nasciturus […quien nacerá] sin su madre”. En este sentido, entiende que aunque la norma demandada contempla la posibilidad de que se omita o excluya el consentimiento cuando “el niño es de padres fallecidos o estos presentan una grave enfermedad o anomalía psíquica”, con el fin de “proteger al hijo”, en todo caso vulnera el principioderecho a la igualdad, toda vez que “la madre puede presentar una enfermedad mortal que le quitar[á] la vida en el proceso de gestación, mas no alguna anomalía psíquica”. Así, para la madre gestante en esta situación particular, el actor entiende que es “prudente, que se le permita emitir un 4 Procurador General Concepto 5521 consentimiento sobre el futuro de su hijo, cuando sea pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante, u [sic] cualquier otra persona en caso de carecer de [é]stas, pues es un consentimiento sin erro, fuerza o dolo […] una voluntad que debe pasar por los requisitos de idoneidad que todo adoptante debe presentar”. Finalmente, con relación al artículo 42 Superior y, particularmente, respecto de la familia —que el actor entiende como objeto de protección de

la institución de la adopción—, advierte que la norma parcialmente demandada vulnera el derecho a la familia de la mujer en la situación antes descrita, pues “no p[odrá] saber en qu[é] familia su hijo crecerá, pudiendo ella mejor que el mismo [E]stado decidir qui[é]n cuidar[á] mejor de su hijo”. Al mismo tiempo que considera que “[l]os derechos del nasciturus sobre pertenecer a una familia son m[á]s palpables por la probabilidad de supervivencia, [y] por tanto deben mirarse desde una óptica destacada y presidida por un concepto que respete su derecho a una familia”.

2. Problema jurídico Corresponde establecer si el inciso tercero del numeral 2° del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 contraría el principio derecho a la igualdad y la institución y el derecho a la familia, reconocidos respectivamente en los artículos 13 y 42 constitucionales, al no incluir o contemplar la situación del consentimiento de la mujer gestante a quien se le dictamine una enfermedad mortal que seguramente le llevará a la muerte durante el término de gestación.

3. Análisis constitucional Tal y como desprende de la demanda arriba resumida, para esta Vista Fiscal es claro que los reproches formulados por el actor se dirigen a

5 Procurador General Concepto 5521 advertir de lo que se ha denominado como una “omisión legislativa relativa”. Así, que más que cuestionar la exequibilidad de la expresión demandada, la demanda pretende que la Corte Constitucional profiera una sentencia aditiva con la que se incluya al texto demandado alguna referencia a la mujer en la situación hipotética por él señalada.

En atención a lo anterior debe advertirse, de manera preliminar, que las demandas de inconstitucionalidad, como su propio nombre constitucional (Artículo 241 numeral 4°) lo indica, por naturaleza y de manera general deben tener el objetivo general de lograr que la Corte Constitucional declare que una norma legal es inexequible por contrariar alguna disposición constitucional. Por esta razón, el Decreto 2067 de 1991 exige como primer requisitos para este tipo de demandas “[e]l señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales” y, de conformidad con esto, esta Corporación ha precisado en su jurisprudencia que en toda acción de inconstitucionalidad se debe identificar, como primer requisitos sustancial, cuál es “el objeto sobre el que versa la acusación, esto es, [cuál es] el precepto o preceptos jurídicos que, a juicio del actor, son contrarios al ordenamiento constitucional” (Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Sin perjuicio de lo anterior, de manera excepcional la Corte Constitucional también ha señalado que, en razón del principio de supremacía constitucional (Artículo 4° Superior) y, por tanto, en aras de garantizar por la supremacía e integridad de la Carta Política (Artículo 241 Superior), esa Corporación también puede proferir sentencias aditivas. Este tipo de sentencias, según se ha precisado en la Sentencia C-1037 de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería), es aquella que agrega “un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política”. La sentencia aditiva, por lo demás, hace

parte del género próximo de las sentencias integradores, tal y como lo 6 Procurador General Concepto 5521 explicó la Corte en la Sentencia C-109 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), al decir: “La sentencia integradora es una modalidad de decisión por medio de la cual, el juez constitucional, en virtud del valor normativo de la Carta (CP art. 4), proyecta los mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacíos normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal. En ello reside la función integradora de la doctrina constitucional, cuya obligatoriedad, como fuente de derecho, ya ha sido reconocida por esta Corporación [(cita la Sentencia C083/95. MP Carlos Gaviria Díaz)]. Y no podía ser de otra forma, porque la Constitución no es un simple sistema de fuentes sino que es en sí misma una norma jurídica, y no cualquier norma, sino la norma suprema (CP art. 4), por lo cual sus mandatos irradian y condicionan la validez de todo el ordenamiento jurídico. Las sentencias integradoras encuentran entonces su primer fundamento en el carácter normativo de la Constitución, puesto que el juez constitucional, con el fin de asegurar la integridad y la supremacía de la Carta, debe incorporar en el orden legal los mandatos constitucionales. Por ello, si el juez, para decidir un caso, se encuentra con una indeterminación legal, ya sea porque el enunciado legal es insuficiente, ya sea porque el enunciado es contrario a la Carta, el juez debe proyectar los mandatos constitucionales directamente al

caso, aun cuando de esa manera, en apariencia, adicione el orden legal con nuevos contenidos normativos. El juez en este caso en manera alguna está legislando pues lo único que hace es dar aplicación al principio según el cual la Constitución, como norma de normas, tiene una suprema fuerza normativa (CP art. 4) […] De otro lado, este tipo de decisiones integradoras también encuentra fundamento en el principio de efectividad establecido por el artículo 2º de la Carta, puesto que los órganos del Estado en general, y los jueces y la Corte Constitucional en particular, deben buscar, en sus actuaciones, hacer realidad los principios, derechos y deberes constitucionales así como el orden de valores que la Constitución aspira a instaurar. Es pues natural que los jueces, y en particular el juez constitucional, integren en sus sentencias los mandatos constitucionales […] Finalmente, estas sentencias integradoras encuentran fundamento en la propia función de la Corte Constitucional en la guarda de la supremacía e integridad de la Carta (CP art. 241). En efecto, en muchas ocasiones una sentencia de simple exequibilidad o inexequibilidad resulta insuficiente, ya que ella podría generar vacíos legales que podrían hacer totalmente inocua la decisión de la Corte. En tales casos, la única alternativa para que la Corte cumpla adecuadamente su función constitucional es que, con fundamento en las normas constitucionales, ella profiera una sentencia que integre el ordenamiento legal a fin de crear las condiciones para que la decisión sea eficaz”. 7 Procurador General Concepto 5521 Tanto las sentencias aditivas como, en general, las sentencias, integradoras, tienen como fundamento la existencia de una omisión

legislativa relativa. Así, entre otras en la Sentencia C-1230 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) la Corte Constitucional concluyó que: “Frente a la existencia de omisiones legislativas relativas detectadas en el juicio de inconstitucionalidad, esta Corporación ha señalado que una manera legítima de remediarlas es acudiendo al expediente de las llamadas ‘sentencias integradoras’ y dentro de ellas a las denominadas ‘sentencias aditivas’, las cuales se caracterizan por producir una extensión o ampliación del contenido normativo examinado, sin el cual la disposición que se revisa resultaría inconstitucional”. De conformidad con lo anterior y compartiendo la postura adoptada por esta Corporación respecto de su competencia para pronunciarse respecto de omisión legislativas relativas —pero no absolutas— esta Vista Fiscal considera que lo pretendido por el actor en la demanda sub examine debe ser analizado por la Corte, como también lo concluyó el entonces Magistrado Sustanciador al admitir la demanda por medio de Auto del 7 de diciembre de 2012. Sin embargo, para analizar si procede la integración normativa pretendida por el actor constitucional, será necesario determinar si, de conformidad con la Constitución Política y, específicamente, con las normas constitucionales invocadas, el elemento o la situación destacada en la demanda sub examine efectivamente debió haber sido incluida por el Legislador en la norma demandada, es decir, si efectivamente se configura o no una omisión legislativa relativa. Según lo ha determinado la Corte Constitucional en la Sentencia C-727 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), puede decirse que existe una

omisión legislativa cuando se demuestra: “a) que exist[e] una norma sobre la cual se predica; b) que una omisión en tal norma excluy[e] de sus consecuencias aquellos casos que, por ser asimilables, deberían subsumirse dentro de su presupuesto fáctico; c) que dicha exclusión no obede[ce] a una 8 Procurador General Concepto 5521 razón objetiva y suficiente; d) que al carecer de una razón objetiva y suficiente, la omisión produ[ce] una desigualdad injustificada entre los casos que están y los que no están sujetos a las consecuencias previstas por la norma y; e) que la omisión impli[ca] el incumplimiento de un deber constitucional del legislador”. En el presente caso, esta Vista Fiscal encuentra que el actor constitucional efectivamente: (i) Identifica una norma específica, el numeral 2° del artículo 66 del Código de la Infancia y la Adolescencia (C.I.A.) en donde reprocha que el Legislador omitió pronunciarse sobre la situación de la mujer en estado de embarazo que se encuentra en grave riesgo de muerte y, según dictámenes médicos, podría verse privada de la posibilidad de consentir o no si dar a su hijo en adopción con posterioridad a su nacimiento; (ii) Reprocha que en la norma parcialmente demandada, si se bien se establece que “a efectos del consentimiento para la adopción, se entenderá la falta de padre o la madre, no solamente cuando halla fallecido, sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses”, al mismo

tiempo no se incluye la situación de la madre que, sufriendo de algún problema médico distinto a una grave enfermedad mental o grave anomalía psíquica, en todo caso tampoco podría dar su consentimiento respecto de la adopción de su hijo o hija por nacer pues, según certificación médica, podría fallecer con anterioridad a su nacimiento; (iii) Demuestra que, al menos en el contenido de la norma demandada y en lo que, con razón, se entiende que son sus propósitos, esto es, velar tanto por los derechos e intereses fundamentales y superiores de los menores de 18 años (Artículos 44 y 45 Superiores) que sean declarados en condición de adoptabilidad o cuya adopción sea consentida por sus padres (Artículo 63 9 Procurador General Concepto 5521 del C.I.A.), como velar por el derecho de los padres a tener una familia, su derecho-deber a ser padres responsables y a educarlos y sostenerlos (Artículo 42 Superior), entre otros, la omisión del Legislador por él reprochada no responde a razones objetivas y razonables sino que, muy por el contrario, de cierta forma pone en riesgo los derechos tanto del bebé en gestación como de la madre gestante; (iv) Manifiesta que, al no responder a razones objetivas y suficientes, produce una desigualdad tanto entre el común de las madres y las madres gestantes en la situación hipotética por él destacada, como entre ellas y las madres que se sufren de un problema médico diferente y, por tanto, se excluyen tanto del consentimiento reglado en el artículo 66 del C.I.A. como específicamente de la obligación de dar este consentimiento con

posterioridad al nacimiento del niño o niña so pena de la invalidez a la que se refiere el demandado inciso 4° del numeral 2° del Artículo 66 del C.I.A. (v) Advierte que la omisión en que incurrió el Legislador supone la vulneración tanto del principio-derecho a la igualdad (Artículo 13 Superior) como del derecho a la familia y los derechos de la familia (Artículo 42), que el Legislador debe en todo caso respetar y garantizar al configurar las normas. En atención a lo anterior, esta Vista Fiscal considera que el Legislador efectivamente incurrió en una omisión legislativa relativa al no contemplar dentro del artículo 66 del Código de la Infancia y la Adolescencia, cuyo objeto es regular el consentimiento de los padres respecto de la adopción de sus hijos, la situación de la madre gestante que, por razones médicas certificadas, podría no tener la posibilidad de consentir o no sobre la adopción futura de sus hijo o hija por nacer quien, especialmente cuando no tenga vivo a su padre o el mismo no ostente ya la patria potestad, podría quedar huérfano. 10 Procurador General Concepto 5521 Como bien lo señala el actor constitucional, la adopción definitivamente es una institución cuyo propósito es proteger a los menores de edad en situación de adoptabilidad o cuyos progenitores han consentido darlos en adopción; menores de edad que, por expresa disposición constitucional, tienen “iguales derechos y deberes” que los hijos “habidos en el matrimonio o fuera de él” o que los hijos “procreados con asistencia científica” (Artículo 42 Superior), es decir, se hacen merecedores de todos los derechos

reconocidos tanto en los artículos 44 (derechos de los niños) y 45 (derechos de los adolescentes) constitucionales —que, en todo caso, “prevalecen sobre los derechos de los demás” —, como también de los derechos reconocidos en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos ratificados por el Congreso de la República (Artículo 93 Superior), reconocidos en la Ley (como es el caso del Código de la Infancia y la Adolescencia) y, en resumen, de todos los derechos que, como personas humanas, les son inherentes (Artículos 5° y 94° Superior). Por esta razón, se corresponde con el ordenamiento constitucional y legal y, de hecho, es más que comprensible, que el Legislador se preocupe por establecer unas condiciones específicas y detalladas que deben surtirse para que sea válido el consentimiento de los padres de dar a sus hijos en adopción. Como también lo es que, en virtud de su libertad de configuración el Legislador establezca que, de manera general, no tenga validez el consentimiento que se otorgue respecto del nasciturus o de los niños y niñas por nacer, o el consentimiento que se otorgue “en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante”. En efecto, el constituyente derivado puede concluir, por ejemplo, que así como los padres que deciden dar en adopción a su hijo ya nacido pueden arrepentirse de esa trascendental decisión y revocarla “dentro del mes siguiente a su otorgamiento”, así también, e incluso con mayor razón,

11 Procurador General Concepto 5521 podrían arrepentirse del consentimiento otorgado con anterioridad a que el niño o niña hubiera nacida y, por tanto, antes de conocerlo y de haber entrado en relación directa con él, sobre todo si es que las razones o circunstancias por las que estaban dispuestos a darlos en adopción han cambiado, como sería el caso de la mujer gestante en riesgo de muerte que finalmente sobrevive. Para efectos de lo anterior, esta Jefatura considera pertinente destacar que el niño o niña por nacer, dentro del ordenamiento jurídico constitucional y legal vigente, se encuentra reconocido como sujeto de derecho y de especial protección. Así, por ejemplo, recientemente en la Sentencia T-990 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional precisaba que “[d]e conformidad con las normas internacionales, el niño por nacer goza de todos los derechos y tiene una protección especial, más que cualquier otra persona, por parte de la familia, el Estado y la sociedad” y concluía que, por lo tanto, “[e]n todas las decisiones y medidas que tomen o en que intervengan instituciones públicas o privadas, así como órganos legislativos, judiciales o administrativos, es de consideración primordial el interés superior de la persona por nacer”. De igual forma, y como allí también se recordaba, el artículo 91 del Código Civil, declarado exequible mediante la Sentencia C-591 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía), establece expresamente que “[l]a ley protege la vida del que está por nacer” y que “[e]l juez, en consecuencia, tomará, a petición de

cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”, disposición legal de donde específicamente se desprende que “atendiendo la prevalencia de los derechos de los niños, en especial del no nacido, tomar las medidas que le parezcan efectivas para su protección, inclusive sobre la madre gestante al considerarla como una de las primeras personas llamadas a hacer efectivos los mismos” (T-990 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla). 12 Procurador General Concepto 5521 En el mismo sentido, en el artículo 93 del citado estatuto, si bien se sostiene que “[l]os derechos que se diferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe”, al mismo tiempo en todo caso se advierte que “si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron”, de donde es posible concluir que, en razón del derecho a la familia, si un menor de edad puede ser dado en adopción en caso de ser declarado en condición de adoptabilidad o de que sus padres consientan en darlo en adopción, es claro que el niño o niña por nacer cuya madre gestante está en riesgo de muerte también debería poder ser dado en adopción por sus padres o por aquella, en caso de que sea la única que ostente la patria potestad. Finalmente, la Convención Interamericana de Derechos Humanos,

adoptada mediante la Ley 16 de 1972 y que, por virtud del artículo 93 Superior hace parte del bloque de constitucional, establece en el numeral 2° de su Artículo 1° que “[p]ara los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”, lo que significa que también el no-nacido, en tanto que ser humano, es persona y sujeto de todos los derechos humanos que aquella le es inherentes como es el caso del derecho a la familia (Artículo 17 de la Convención y artículo 42 Superior). Y, en el mismo sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada mediante la Ley 12 de 1991 y, por tanto, también integrante del bloque de constitucionalidad y así, referente obligatorio para la interpretación de los derechos constitucionales, establece en su Artículo 1° que “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad” (lo que en forma alguna contradice lo dispuesto en el artículo 34 del Código Civil y 3° del C.I.A.) y en su Artículo 2° señala expresamente que “[l]os Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, 13 Procurador General Concepto 5521 independientemente de […] el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”, entre otras. Fundamentos constitucionales, ius convencionales, legales y jurisprudenciales, todos los anteriores, a partir de los cuales esta Vista Fiscal concluye que la omisión legislativa advertida y demostrada por el accionante no sólo vulnera los derechos de la madres gestantes que se encuentren en la situación específica por él aducida sino, primero y

especialmente, el derecho a la familia del niño o niña por nacer. Ahora bien, podría considerarse problemático que, entre diferentes alternativas posibles, esta Corporación entrara a definir la manera específica como el Legislador debió haber contemplado la situación de las mujeres en estado de embarazo en riesgo de muerte para efectos de su consentimiento respecto de su hijo o hija por nacer, en tanto que esto podría entenderse como una intervención legislativa de parte de la Corte Constitucional. Sin embargo, además de que este es un cuestionamiento general al que ya ha se respondido en la reiterada doctrina constitucional sobre la omisión legislativa relativa, para el caso específico esta Vista Fiscal advierte que incluso del mismo artículo 66 del C.I.A. parcialmente demandado pueden extraerse las condiciones y requisitos que deberá cumplir el consentimiento de la madre gestante en riesgo de muerte sobre la adopción de su hijo e hija por nacer. Esto último, pues no existe ninguna razón objetiva y razonable para que al consentimiento de la mujer gestante a quien se le ha certificado una condición médica que podría causarle la