PGN - ORDENES ADMINISTRATIVAS - Nivel de cumplimiento

OFICINA DE CONTROL DISCPLINARIO INTERNO-Competencia de las OCID para reconocer personería jurídica a los abogados que representen a las víctimas en los casos estipulados en la sentencia C-014/04 FUNCIÓN CONSULTIVA-A cargo de la procuraduría auxiliar para asuntos disciplinarios Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 4.°, numeral 3.° del Decreto Ley 1851 de 2021 se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO-La nulidad de las pruebas practicadas ante las víctimas indebidamente reconocidas y la vulneración de la reserva legal a raíz de la participación de quienes no tenían tal calidad PROCESO DISCIPLINARIO-Intervinientes de las víctimas como sujetos procesales DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Reconocimiento como sujetos procesales las víctimas de conductas violatorias de derechos humanos y el DIH SUJETOS PROCESALES-Las víctimas de conductas violatorias de derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario Pues bien, respecto a los intervinientes en el proceso disciplinario, se parte por recordar que aun cuando el reconocimiento de las víctimas como sujetos procesales inicialmente fue producto de la evolución jurisprudencial de la Corte Constitucional hoy

en día se encuentra consagrado en el artículo 109 del Código General Disciplinario, así: «[p]odrán intervenir en la actuación disciplinaria, como sujetos procesales […] las víctimas de conductas violatorias de derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario […]». Esta calidad los facultad, según el artículo 110 ibidem, para «1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas [sic]. // 2. Interponer los recursos de ley. // 3. Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de los fines de la misma [sic], y // 4. Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal esta tenga carácter reservado». RECONOCIMIENTO Y DIGNIFICACION DE LAS VICTIMAS-Debe mediar un acto de reconocimiento que los legitime para intervenir en el Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co proceso/VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO-Titulares de los bienes jurídicos vulnerados No obstante, para que las víctimas o perjudicados con la comisión de una falta disciplinaria que, a la vez, constituye violación de los DD. HH. o del DIH, adquieran la aludida calidad, debe mediar un acto de reconocimiento que los legitime para intervenir en el proceso y ejercer todas las facultades inherentes a los sujetos procesales. Dicho acto está supeditado a la verificación que lleve a cabo la

autoridad que esté adelantando la actuación, respecto del tipo de falta y del interés legítimo de quienes comparecen al proceso con el fin de buscar la verdad y la justicia. Al respecto, la Corte Constitucional indica que «las víctimas o perjudicados son personas legitimadas para acceder al proceso dado que son los titulares de los bienes jurídicos vulnerados como consecuencia inescindible y directa de la infracción del deber implícita en la falta disciplinaria. Esta condición, convierte a las víctimas o a los perjudicados en portadores de un interés directo en el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado y en la realización de la justicia disciplinaria. Es decir, los habilita para intervenir, pero no como simples terceros, sino como verdaderos sujetos procesales». (Negrilla fuera de texto). NULIDAD-No todas las irregularidades conllevan, per se, su declaratoria, tendrán que analizarse tanto la configuración de alguna de las causales Por ende, «el funcionario debe dejar claramente sentado en la decisión cuál o cuáles de los principios […] justifica su decisión y cómo se manifiesta, de conformidad con lo alegado por las partes o verificado en el expediente, la necesidad de tomar dicha decisión extrema; asimismo, por qué razón estima que no existe remedio procesal o alternativa diferente a la declaratoria de nulidad». De manera que, una vez efectuado el precitado análisis por parte de la autoridad disciplinaria, si se declara la nulidad, el legislador disciplinario ha previsto que esta declaratoria «no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente»

CLAUSULA DE EXCLUSIÓN-Artículo 21 del CGD Sumado a ello, en cuanto a la nulidad de la prueba, se pone de presente la cláusula de exclusión, consagrada en el artículo 21 del CGD: «Toda prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. // Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Se deben considerar, al respecto, las siguientes excepciones: la fuente independiente, el vínculo atenuado, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley» VÍCTIMAS INDEBIDAMENTE RECONOCIDAS-Sin que la conducta investigada permitiera su habilitación/ VÍCTIMAS INDEBIDAMENTE RECONOCIDAS-Sin que la conducta investigada permitiera su habilitación VÍCTIMAS INDEBIDAMENTE RECONOCIDAS-Falta gravísima por «[v]iolar la reserva de la investigación […]». 2 Bogotá, D. C., 24/08/2022 C-202 –2021

SALIDA 24/08/2022

Mayor

DIEGO ALEJANDRO CANO CADAVID

Jefe Oficina de Control Disciplinario Interno Departamento de Policía de Antioquia Calle 71 65-20 deant.codin@policia.gov.co diego.cano@correo.policia.gov.co Ref.: Respuesta consultas rads. E-2021-666188 del 27/11/2021 y E-2022-119786 del 02/03/2022 (C-2021-2159240)

Respetado mayor: En atención a sus consultas de la referencia, mediante las cuales solicita que se emita concepto jurídico en torno a la competencia de las OCID para reconocer personería jurídica a los abogados que representen a las víctimas en los casos estipulados en la sentencia C-014/04, los criterios legales para efectuar tal reconocimiento, los correctivos de un eventual yerro en esta materia, la procedencia de la nulidad de las pruebas practicadas ante las víctimas indebidamente reconocidas y la vulneración de la reserva legal a raíz de la participación de quienes no tenían tal calidad, al respecto me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.°, numeral 3.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, respecto a los intervinientes en el proceso disciplinario3, se parte por recordar que aun cuando el reconocimiento de las víctimas como sujetos 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de

inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 procesales inicialmente fue producto de la evolución jurisprudencial de la Corte Constitucional4, hoy en día se encuentra consagrado en el artículo 109 del Código General Disciplinario, así: «[p]odrán intervenir en la actuación disciplinaria, como sujetos procesales […] las víctimas de conductas violatorias de derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario […]». Esta calidad los facultad, según el artículo 110 ibidem, para «1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas [sic]. //

2. Interponer los recursos de ley. // 3. Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de los fines de la misma [sic], y // 4. Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal esta tenga carácter reservado».

No obstante, para que las víctimas o perjudicados con la comisión de una falta disciplinaria que, a la vez, constituye violación de los DD. HH. o del DIH,

adquieran la aludida calidad, debe mediar un acto de reconocimiento que los legitime para intervenir en el proceso y ejercer todas las facultades inherentes a los sujetos procesales. Dicho acto está supeditado a la verificación que lleve a cabo la autoridad que esté adelantando la actuación, respecto del tipo de falta y del interés legítimo de quienes comparecen al proceso con el fin de buscar la verdad y la justicia. Al respecto, la Corte Constitucional indica que «las víctimas o perjudicados son personas legitimadas para acceder al proceso dado que son los titulares de los bienes jurídicos vulnerados como consecuencia inescindible y directa de la infracción del deber implícita en la falta disciplinaria. Esta condición, convierte a las víctimas o a los perjudicados en portadores de un interés directo en el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado y en la realización de la justicia disciplinaria. Es decir, los habilita para intervenir, pero no como simples terceros, sino como verdaderos sujetos procesales»5. (Negrilla fuera de texto). De otra parte, frente a la procedencia de la institución jurídica de la nulidad6, se resalta que como no todas las irregularidades conllevan, per se, su declaratoria, tendrán que analizarse tanto la configuración de alguna de las causales (falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, violación del derecho de defensa del investigado y existencia de irregularidades 3 De acuerdo con el régimen legal vigente, los intervinientes en el proceso disciplinario son la autoridad administrativa o judicial que adelanta el proceso, los sujetos procesales y el quejoso.

4 Cfr. sentencias C-14/04, C-666/08 y T-473/17, entre otras. 5 Cfr. sentencia C-14/04. 6 En la sentencia T-125/10, la Corte Constitucional definió las nulidades así: «son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador —y excepcionalmente el constituyente— les ha atribuido la consecuencia —sanción— de invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso». 4 sustanciales que afecten el debido proceso)7 como los principios que la orientan y su convalidación8. Por ende, «el funcionario debe dejar claramente sentado en la decisión cuál o cuáles de los principios […] justifica su decisión y cómo se manifiesta, de conformidad con lo alegado por las partes o verificado en el expediente, la necesidad de tomar dicha decisión extrema; asimismo, por qué razón estima que no existe remedio procesal o alternativa diferente a la declaratoria de nulidad»9. De manera que, una vez efectuado el precitado análisis por parte de la autoridad disciplinaria, si se declara la nulidad, el legislador disciplinario ha previsto que esta declaratoria «no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente»10.11 Sumado a ello, en cuanto a la nulidad de la prueba, se pone de presente la cláusula de exclusión, consagrada en el artículo 21 del CGD: «Toda prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales será nula

de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. // Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Se deben considerar, al respecto, las siguientes excepciones: la fuente independiente, el vínculo atenuado, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley»12. 7 CGD: «ARTÍCULO 202. CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad las siguientes: // 1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. // 2. La violación del derecho de defensa del investigado. // 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso». Igual precepto estaba consagrado en el artículo 143 del CDU. 8 «Artículo 203. Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. // 1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa. // 2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. // 3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. // 4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. // 5. Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial». En vigencia del CDU,

el parágrafo del artículo 143 disponía que «[l]os principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento». 9 Ver respuesta emitida a la consulta C-33 – 2011, proferida por esta dependencia. También se sugiere revisar la contestación dada a la consulta C-197 – 2019. 10 Cfr. artículo 205 del CGD, antes artículo 145 del CDU. 11 En el C-94 – 2015, que inicia citando el concepto C-368 – 2004, se dejó consignado que «la legalidad está referida a las condiciones propias de formación de la prueba, al reconocimiento de la misma [sic] como medio probatorio, al respeto de los derechos y garantías fundamentales, a su pertinencia, conducencia y necesidad, todo lo cual se traduce en su validez. // Por lo tanto, la invalidez puede obedecer a circunstancias que se refieran a la prueba misma, considerada como acto procesal individual, o al proceso donde se practica. Lo primero está referido a la inobservancia de las formas que obligan para la constitución del medio probatorio como tal, circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que deben producirse o practicarse y el segundo, alude a las causales que incumben al ordenamiento procesal respectivo. […] el doctor JAIME AZULA CAMACHO, en su libro Manual de Derecho Probatorio, ha sostenido: // “Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia es unánime en el sentido que no toda causal de nulidad que afecte el proceso cobija o se hace extensiva a la prueba. En efecto, solo la nulidad originada en la falta de

citación o emplazamiento o indebida representación de la parte con quien deba surtirse la contradicción afecta la prueba. Se excluye las restantes causales, como es la falta de jurisdicción, incompetencia, trámite inadecuado, etc.”. // La razón de tal afirmación obedece a que [frente a] las mencionadas causales: al no comparecer la parte, por no habérsele citado o estar indebidamente representada, no se cumple […] el principio de la publicidad y la contradicción. // En consecuencia, la declaración de nulidad del proceso no tendría por qué afectar la prueba mientras la causal alegada no tenga que ver con los principios de publicidad y contradicción o los derechos sustanciales del procesado. // De acuerdo a esta manifestación no hay duda que las pruebas que se recaudan legalmente, es decir sin que se afecten garantías como los derechos de publicidad y contradicción y en los términos legales que se establezcan para su recaudo, deben ser tenidas en cuenta en la actuación a pesar de la declaratoria de la nulidad, integrándose al proceso desde la etapa a la que se retrotrae la actuación y sin que estén sujetas a una ponderación especial o a un tratamiento diferencial más allá de lo que la valoración del acervo probatorio muestre. // Por ello, no es necesario que se acuda a repetir estas pruebas si […] están aportadas legalmente al proceso, pues de lo contrario se estaría incurriendo en una violación a principios como el de economía procesal». 12 Este artículo se encuentra en armonía con el artículo 158 del CGD (antes artículo 140 del CDU) que señala que «[l]a prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos

5 Por último, en el evento en el que se haya reconocido a un particular como víctima, sin que la conducta investigada permitiera su habilitación, y con ello, se hubiere transgredido la reserva de la actuación disciplinaria13, el servidor público podría quedar incurso en una falta gravísima por «[v]iolar la reserva de la investigación […]»14. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201115 y 39 de la Resolución 330 de 202116. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó FACS/XPGH C-202 –2021

E-2021-666188 y E-2022-119786

(C-2021-2159240) fundamentales del investigado se tendrá como inexistente». 13 El artículo 115 del CGD, antes artículo 95 del CDU, prevé que «[e]n el procedimiento disciplinario las actuaciones disciplinarias serán reservadas hasta cuando se cite a audiencia y se formule pliego de cargos o se emita la providencia que ordene el archivo definitivo, sin perjuicio de los derechos de los sujetos procesales. // El disciplinado estará obligado a guardar la reserva de las pruebas que por disposición de la Constitución o la ley tengan dicha condición». En la sentencia T-499/13, se dijo que «la reserva de la investigación disciplinaria fue establecida por el legislador como una excepción al principio de publicidad de las actuaciones administrativas, con la finalidad única de amparar los

derechos al buen nombre, a la intimidad e incluso al debido proceso del investigado. Por consiguiente, dicha reserva se viola cuando, estando en trámite la investigación disciplinaria, se ponen en conocimiento de personas que no tienen reconocida la calidad de sujetos procesales, un hecho puntual, una diligencia o una prueba recaudada en la fase de instrucción procesal. De allí que se le[s] exija a los sujetos intervinientes total hermetismo frente a las actuaciones que se adelantan en esa fase, porque las pruebas que se acopian y las averiguaciones que se realizan, al ser filtradas o de conocimiento público, podrían llegar a fracasar». Y en el concepto C-175 – 2021, se concluyó que «la reserva de la actuación disciplinaria está fundamentada en el CGD. Su finalidad es la de salvaguardar el buen nombre, la intimidad, la presunción de inocencia de quienes se encuentren vinculados a la actuación y evitar una posible violación al debido proceso; y también la de resguardar la imparcialidad del funcionario encargado de ejercer el control disciplinario». 14 Cfr. artículo 55-1 del CGD, antes artículo 48-47 del CDU. 15 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular

consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 16 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 6