PGN - PAGO DE LA CONDENA - Está probado que la secretaría distrital de movilidad dio cumplimien

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por condena a la entidad dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos para su procedencia Para que proceda la acción de repetición, el Estado debe haber sido condenado a la reparación de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o ex agente público y que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. Todo lo anterior, debe ser establecido en el proceso por la parte demandante, con el aporte de copias de la sentencia ejecutoriada que impuso la condena y de los documentos que prueben la cancelación de la misma, como también debe quedar acreditada la conducta dolosa o gravemente culposa del agente o ex agente público. De no demostrarse ello en debida forma, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, y se imposibilita la declaratoria de responsabilidad del funcionario estatal y la condena a resarcir el daño causado al patrimonio público. PAGO DE LA CONDENA-Está probado que la Secretaría Distrital de Movilidad dio cumplimiento a la obligación derivada de la sentencia Esta Delegada considera que se tiene probado que la Secretaría Distrital de Movilidad dio cumplimiento a la obligación derivada de la sentencia referida, mediante la Resolución No. 0797 del 20 de diciembre de 2010 "Por medio de la cual se ordena un pago en cumplimiento de una orden judicial” emanada de la Subsecretaría de Gestión Corporativa de la Secretaría

Distrital de Movilidad, acto que reconoce la liquidación y el pago de salarios y prestaciones sociales a favor del demandante, el cual fue notificado al beneficiario personalmente el día 21 de diciembre de 2010. Adicionalmente se tiene el certificado de disponibilidad presupuestal número 1133, documento de gestión financiera y presupuestal que permite dar certeza sobre la existencia de una apropiación disponible y libre de afectación para la asunción del pago de la sentencia, de ello deviene el valor que la ley le ha otorgado, al señalar que cualquier acto administrativo que comprometa apropiaciones presupuestales deberá contar con certificados de disponibilidad presupuestal previos. Por último, se tiene la orden de pago número 5268 por medio del cual se autorizó el abono en cuenta o pago en cheque de la suma ordenada a través del fallo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho número 2006-00062, como también el registro del diligenciamiento de la orden de pago, siendo estos los últimos documentos que se expidieron para trasladar o consignar los dineros adeudados en cumplimiento de la orden judicial referida a la cuenta acreditada por el demandante. COMITÉ DE CONCILIACIÓN-Por condena al Estado a la reparación del daño antijurídico Para el presente caso, se pudo constatar que la Secretaria Técnica del Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Movilidad, mediante documento de fecha 24 de junio de 2011 informa con destino al Tribunal, de forma expresa y justificada, las razones en las que se fundamentó el Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Movilidad para tomar la decisión de instaurar la acción de repetición, cumpliéndose así con el requisito

establecido en el párrafo segundo del artículo 4 de la Ley 678 de 2001. Ahora bien, en aplicación directa de lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, consisten en que el Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50307 (250002326000201100643-01) haya sido condenado o compelido de acuerdo con la ley, a la reparación de un daño antijurídico, y que haya sido consecuencia de la configuración de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo. CULPA GRAVE-Por el desconocimiento de la ley por parte del demandado al expedir el acto que declaró insubsistente al funcionario/PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD-No requiere pruebas para su demostración a contrario sensu si debe ser desvirtuada En el caso bajo estudio, respecto de la conducta dolosa o gravemente culposa en que pudo haber incurrido el Subsecretario de Despacho de la Secretaria Distrital de Movilidad de la ciudad de Bogotá, esta Delegada de la Procuraduría, considera que la prueba de la culpa grave en que incurrió el señor se encuentra en el acto administrativo declarado nulo y en el desconocimiento de la ley, en este caso, el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004,

pues se expidió el acto administrativo que declaró la insubsistencia del señor sin la verdadera motivación del acto, circunstancia esta que llevó a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretara la nulidad del acto precisamente por violación de la ley. La prueba sumaria de la culpa grave, como ya se dijo, se encuentra en el desconocimiento de la ley por parte del demandado al expedir el acto que declaró la insubsistencia del señor, conducta esta que se subsume en las causales de culpa grave consagradas en el artículo 6° de la Ley 678 de 2001 que establece: "1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho" y "3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable". Es decir se trata de una presunción legal, la cual es suficiente invocarla y la carga probatoria le corresponde al demandado a fin de desvirtuarla. No puede olvidar el operador judicial que las presunciones legales no requieren pruebas para demostración, contrario sensu si se exigen para desvirtuarlas. La Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 2002 por medio de la cual declaró la constitucionalidad de la Ley 678 de 2001 señala que el legislador releva a quien alega en su favor las presunciones, el deber de demostrar el hecho deducido, promoviendo de esta manera relaciones procesales más equitativas y garantizando bienes jurídicos más importantes, indicando además que los agentes del Estado frente a los cuales se invoca la presunción, tienen la carga de desvirtuar el hecho deducido, sin que ello comprometa el derecho de defensa ni el debido proceso.

En este entendido, le correspondía al demandado desvirtuar la presunción de que trata el artículo 5º de la Ley 678 de 2001. SERVIDORES PÚBLICOS-Están sujetos a un régimen de responsabilidad subjetiva/DAÑO ANTIJURÍDICO-Consistente en el pago total o parcial de la suma que la entidad demandante debió reconocer a la víctima Dado que los servidores públicos están sujetos a un régimen de responsabilidad subjetiva y, por lo tanto, probado el título de imputación, en este caso la responsabilidad subjetiva derivada de la actuación gravemente culposa del señor, sin que haya desvirtuado la presunción legal, presupuesto de hecho de la acción de repetición, cabe imponer sanción al mencionado servidor, consistente en el pago total o parcial de la suma que la entidad demandante debió reconocer a la víctima directa del daño antijurídico. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50307 (250002326000201100643-01) CONCEPTO No. 123 / 2014

Bogotá, D.C 23 de julio de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón EXPEDIENTE: 250002326000201100643 -01 (50307)

Acción de Repetición

ACTOR: Bogotá Distrito Capital –Secretaría de Movilidad DEMANDADO: Justo Germán Bermúdez Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR el fallo recurrido / Acción de repetición / Se encontraron acreditados todos los elementos de la procedencia de la acción de repetición / El demandado incurrió en culpa grave por desconocimiento de la ley al expedir un acto que declaró la insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad / Al demandado le correspondía desvirtuar la presunción de que trata el Artículo 6º de la Ley 678/2001 / El operador judicial no puede desconocer las presunciones legales ni imponer a quien las invoca el deber de demostrarlas.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda – hechos De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio, se extractan los siguientes:

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.50307 (250002326000201100643-01)

El señor Francisco Antonio Tovar Garcés laboró para la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá durante el periodo comprendido entre el 25 de marzo de 2004 hasta el 30 de junio de 2006, desempeñando el cargo de asesor, grado 4° código 105, del cual fue declarado insubsistente mediante la Resolución No. 375 de 2006, expedida por el señor Justo Germán Bermúdez Gross. El 6 de mayo de 2010, la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo de primera instancia y en su lugar declaró la nulidad de la Resolución No. 375 de 30 de junio de 2006 y en consecuencia condenó al Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de la Movilidad y Transporte de Bogotá al reintegro del señor Francisco Antonio Tovar, y al pago de los salarios que dejó de percibir. 1.2. Contestación de la demanda El señor Justo Germán Bermúdez no contestó la demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia El fallo proferido por el Tribunal de Cundinamarca, del veintitrés (23) de octubre de 2013 se fundamentó principalmente en los siguientes: Consideró el tribunal que la mínima carga probatoria con la que debía cumplir la entidad demandante, era la prueba de demostrar los requisitos de procedibilidad de la acción. Expuso que el apoderado de la parte actora no se puede limitar a repetir lo que ya ha expresado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin aportar el manual de funciones y evaluar la conducta del funcionario y su real participación en los hechos 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50307 (250002326000201100643-01) en el acta de comité, en razón a que de esta, parte el estudio de la calificación de la conducta del señor Justo Germán Bermúdez, y es de obligatorio, cumplimiento en todos los casos en que se condene al Estado a reparación patrimonial como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. En sentir del tribunal, la entidad demandante no aportó prueba que conduzca a verificar el cumplimiento de lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 4 de la Ley 678 de 2001, que consiste en que el comité de conciliación de las entidades públicas deberán adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta ni tampoco obra el estudio realizado por el abogado para iniciar la presente acción. 1.4. Recurso de apelación El apoderado de la parte actora dentro del proceso referido de repetición - incoa recurso de apelación, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls. 120 a 123 del cuaderno del Consejo de Estado): Considera que no es de recibo el argumento del Tribunal al indicar que la Secretaria de Movilidad no puede pretender que con los documentos aportados se pretenda acreditar el pago total de la condena. Ante el argumento del Tribunal de que la entidad demandante no aportó prueba que conduzca a verificar el cumplimiento de los preceptuado en el párrafo segundo del

artículo 4 de la Ley 678 de 2001, que consiste en que el comité de conciliación de las entidades públicas deberán adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta, como tampoco que obra el estudio realizado por el abogado para iniciar la acción de repetición. Frente a lo anterior, afirma el apelante, que la Secretaria Técnica del Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Movilidad, mediante documento de 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50307 (250002326000201100643-01) fecha 24 de junio de 2011 informa con destino al Tribunal, de forma expresa y justificada, las razones en las que se fundamentó el Comité de Conciliación para tomar la decisión de instaurar la acción de repetición, cumpliéndose así con el requisito establecido en el párrafo segundo del artículo 4 de la Ley 678 de 2001.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Les asiste responsabilidad a título de dolo o culpa grave en calidad de Secretario del Despacho al señor Justo Bermúdez por los perjuicios a que fue

condenada la Secretaría de Movilidad con ocasión de la condena impuesta el día 6 de mayo del 2010, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Francisco Antonio Tovar Garcés? 2.1.2. ¿Se cumplen en el presente caso los requisitos de procedibilidad establecidos para incoar la acción de repetición? 2.1.3. ¿El comité de conciliación debe ir más allá de lo estipulado en el inciso 2º. Del artículo 4 de la Ley 678 de 2001? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada de la Procuraduría: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50307 (250002326000201100643-01) 2.2.1. Régimen de responsabilidad aplicable Sobre el régimen de responsabilidad en la acción de repetición tenemos lo siguiente: Inicialmente, el Decreto 01 de 1984, actual Código Contencioso Administrativo, anterior a la Constitución Política de 1991, estableció en los artículos 77 y 78 que los funcionarios públicos serán "responsables de daños que causen por culpa grave o

dolo en ejercicio de sus funciones". La Constitución Política en su artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad del Estado, prescribiendo "El estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas", pero a su vez, y consecuentemente establece el deber para el mismo que cuando esta reparación patrimonial se derive de una conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes debe repetir contra éste. El mandato Constitucional anterior fue desarrollado por la Ley 678 del 03 de agosto de 2001, "Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición". La referida ley establece que la acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena u otra forma de terminación de un conflicto, acción que es de obligatorio ejercicio para las entidades públicas cuando el daño causado por el Estado provenga igualmente de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. (arts. 2 y 4). 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.50307 (250002326000201100643-01) 2.2.2. El Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad patrimonial del servidor o ex servidor público En repetidas oportunidades ha señalado el H. Consejo de Estado que son tres los elementos que deben resultar plenamente probados dentro del plenario para establecer la responsabilidad patrimonial del servidor o ex servidor público vinculado a través de demanda de Repetición 10, siendo ellos: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a las personas. b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria. c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. 2.3. Pruebas obrantes Dentro del proceso quedaron aportadas las pruebas que se relacionan:  Fotocopia auténtica de la orden de pago No. 5268 de fecha diciembre 27 de 2010 emitido por la Unidad Financiera de la Secretaria de Movilidad, por medio de la cual se da cumplimiento al fallo proferido el 19 de agosto de 2010, se verifica el giro de $353.131.117.oo , el 29 de diciembre de 2010 (fls. 131 y 132 c. del Consejo de Estado)  Copia autentica del acta No. 68 del Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Movilidad, de fecha 6 de abril de 2011, mediante la cual se motiva y se decide dar inicio a la acción de repetición en contra del señor Hernán Restrepo. (fls. 133 al 138

c. del Consejo de Estado). 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50307 (250002326000201100643-01)  Copia autentica del la Resolución No. 0797 mediante la cual se reconoce y se ordena el pago por valor de $353.131.117.oo por concepto de liquidación de salarios y prestaciones sociales a favor de Francisco Antonio Tovar Garcés (fl. 7 a 9 del c. 2).  Certificado de disponibilidad presupuestal No. 1133 por valor de $457.739.729.oo, con el objeto de dar cumplimiento al fallo proferido el 19 de agosto de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 2006-0062, mediante el cual se ordena el reintegro del señor Francisco Antonio Tovar Garcés. (fl. 10 c.2)  Sentencia del 06 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No.2006-00062, actor Francisco Antonio Tovar Garcés, mediante la cual se revoca la sentencia del veintisiete (27) de julio de 2009 por el señor Juez Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá; se declara y la nulidad de la

Resolución No. 375 del 30 de junio de 2006 proferida por el Secretario de Transito y Transporte de Bogotá D.C. mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento efectuado al señor Francisco Antonio Tovar Garcés; Se ordena el reconocimiento y pago de todos los salarios, primas, bonificaciones y prestaciones sociales dejadas de percibir por el señor Francisco Tovar Garcés en el cargo de Asesor Código 105. (fls. 17 al 39 del c.2) 2.4. Caso concreto Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, encuentra esta Delegada la Procuraduría, que la sentencia de primera instancia deberá ser revocada conforme a los siguientes argumentos: 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50307 (250002326000201100643-01) Sea lo primero mencionar que en el caso sub examine, la demanda versa sus pretensiones en el reembolso de la suma pagada por Secretaría Distrital de Movilidad al señor Francisco Antonio Tovar Garcés, por concepto de perjuicios representados en la salarios y prestaciones dejados de percibir en la cantidad de trescientos cincuenta y tres millones ciento treinta y un mil ciento diecisiete pesos ($353.131.117.oo), en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, de fecha 6 de mayo de 2010. 2.4.1. Como se explicó, en el marco teórico de este concepto, para que proceda la acción de repetición, el Estado debe haber sido condenado a la reparación de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o ex agente público y que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. Todo lo anterior, debe ser establecido en el proceso por la parte demandante, con el aporte de copias de la sentencia ejecutoriada que impuso la condena y de los documentos que prueben la cancelación de la misma, como también debe quedar acreditada la conducta dolosa o gravemente culposa del agente o ex agente público. De no demostrarse ello en debida forma, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, y se imposibilita la declaratoria de responsabilidad del funcionario estatal y la condena a resarcir el daño causado al patrimonio público. 2.4.2. De conformidad con las pruebas y documentos allegados, esta Delegada considera que se tiene probado que la Secretaría Distrital de Movilidad dio cumplimiento a la obligación derivada de la sentencia arriba referida, mediante la Resolución No. 0797 del 20 de diciembre de 2010 "Por medio de la cual se ordena un pago en cumplimiento de una orden judicial” emanada de la Subsecretaría de Gestión Corporativa de la Secretaría Distrital de Movilidad, acto que reconoce la liquidación y

el pago de salarios y prestaciones sociales a favor de Francisco Antonio Tovar Garcés, el cual fue notificado al beneficiario personalmente el día 21 de diciembre de 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.50307 (250002326000201100643-01)

2010. Adicionalmente se tiene el certificado de disponibilidad presupuestal número 1133, documento de gestión financiera y presupuestal que permite dar certeza sobre la existencia de una apropiación disponible y libre de afectación para la asunción del pago de la sentencia, de ello deviene el valor que la ley le ha otorgado, al señalar que cualquier acto administrativo que comprometa apropiaciones presupuestales deberá contar con certificados de disponibilidad presupuestal previos. Por último, se tiene la orden de pago número 5268 por medio del cual se autorizó el abono en cuenta o pago en cheque de la suma ordenada a través del fallo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho número 2006-00062, como también el registro del diligenciamiento de la orden de pago, siendo estos los últimos documentos que se expidieron para trasladar o consignar los dineros adeudados en cumplimiento de la orden judicial referida a la cuenta acreditada por el señor Francisco Antonio Tovar Garcés. 2.4.3. Frente a al punto de que la entidad no aportó prueba que conduzca a verificar

el cumplimiento de los preceptuado en el párrafo segundo del artículo 4 de la Ley 678/01, esta Delegada observa que dicha norma establece que "El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta. " En ningún momento se extrae del texto de la norma que la prueba idónea de la decisión del comité de conciliación de iniciar la acción de repetición sea el acta, ni tampoco que en el medio probatorio aportado deba obrar el estudio realizado por el abogado para iniciar la acción de repetición. Abusa en el proceso de interpretación el magistrado ponente de la sentencia recurrida. Las circunstancias expresas de que habla el inciso referido, hacen relación al cumplimiento de los requisitos que permitan incoar la acción de repetición. Tampoco puede imponer el juez administrativo la obligación de un estudio extenso aportado por el abogado, máxime cuando se trata de una acción de repetición y no de nulidad y 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50307 (250002326000201100643-01) restablecimiento del derecho que impone la obligación de sustentar las razones o cargos contra el acto administrativo demandado.

Para el presente caso, se pudo constatar que la Secretaria Técnica del Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Movilidad, mediante documento de fecha 24 de junio de 2011 (fl 6 c.2) informa con destino al Tribunal, de forma expresa y justificada, las razones en las que se fundamentó el Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Movilidad para tomar la decisión de instaurar la acción de repetición, cumpliéndose así con el requisito establecido en el párrafo segundo del artículo 4 de la Ley 678 de 2001. 2.4.4. Ahora bien, en aplicación directa de lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, consisten en que el Estado haya sido condenado o compelido de acuerdo con la ley, a la reparación de un daño antijurídico, y que haya sido consecuencia de la configuración de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo. En el caso bajo estudio, respecto de la conducta dolosa o gravemente culposa en que pudio haber incurrido el señor Justo Germán Bermúdez Gross en su condición de Subsecretario de Despacho de la Secretaria Distrital de Movilidad de la ciudad de Bogotá, esta Delegada de la Procuraduría, considera que la prueba de la culpa grave en que incurrió el señor Bermúdez Gross se encuentra en el acto administrativo declarado nulo y en el desconocimiento de la ley, en este caso, el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, pues se expidió el acto administrativo que declaró

la insubsistencia del señor Tovar Garcés sin la verdadera motivación del acto, circunstancia esta que llevó a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretara la nulidad del acto precisamente por violación de la ley. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50307 (250002326000201100643-01) Así pues, la prueba sumaria de la culpa grave, como ya se dijo, se encuentra en el desconocimiento de la ley por parte del demandado al expedir el acto que declaró la insubsistencia del señor Tovar Garcés, conducta esta que se subsume en las causales de culpa grave consagradas en el artículo 6° de la Ley 678 de 2001 que establece: "1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho" y "3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable". Es decir se trata de una presunción legal, la cual es suficiente invocarla y la carga probatoria le corresponde al demandado a fin de desvirtuarla. No puede olvidar el operador judicial que las presunciones legales no requieren pruebas para demostración, contrario sensu si se exigen para desvirtuarlas. La Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 2002 por medio de la cual declaró la constitucionalidad de la Ley 678 de 2001 señala que el

legislador releva a quien alega en su favor las presunciones, el deber de demostrar el hecho deducido, promoviendo de esta manera relaciones procesales mas equitativas y garantizando bienes jurídicos más importantes, indicando además que los agentes del Estado frente a los cuales se invoca la presunción, tienen la carga de desvirtuar el hecho deducido, sin que ello comprometa el derecho de defensa ni el debido proceso. En consecuencia, esta Delegada del Ministerio Público considera que el señor Justo Antonio Bermúdez actuó sin observar “(…) aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, como corresponde a la noción de culpa grave descrita en el artículo 63 del Código Civil. La culpa grave en derecho administrativo ha sido definida por el tratadista Juan Ángel Palacio como “aquella conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y el cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal”1. 1 Palacio Hincapié Juan Ángel, Derecho procesal administrativo. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Bogotá, 2002, p. 268. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 1