PGN - PAGO DE LO NO DEBIDO - Por incumplimiento del ministerio de defensa nacional al girar uno

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Detrimento patrimonial por pérdida operacional al no girar el dinero a la demandante PAGO DE LO NO DEBIDO-Por incumplimiento del Ministerio de Defensa Nacional al girar unos cheques a Coopfamilia y no a Fiduciaria Colmena Debido al incumplimiento del Ministerio de Defensa Nacional al girar los cheques por los meses de octubre del 2001 y de febrero del 2002 a abril del 2003 a Coopfamilia y no a Fiduciaria Colmena –Estrategias en Valores Ltda. hoy S.A., le correspondió a esta de sus propios recursos pagarle a la Organización de Estados Iberoamericanos las sumas comprometidas. Lo anterior se encuentra documentado en el dictamen pericial emitido por contador público. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Imputable al Ministerio de Defensa Nacional al pagarle a persona distinta de aquella indicada por las partes contratantes En opinión de esta Delegada del Ministerio Público, si bien es cierto resulta innegable a la luz de los hechos debidamente acreditados, cómo el Ministerio de Defensa Nacional luego de haber acatado durante largo periodo de tiempo las instrucciones impartidas por las partes, de octubre de 2000 a septiembre del 2001, por su cuenta y riesgo resolvió, per se, cambiar de destinatario del pago correspondiente al mes de octubre del 2001 y de los pagos que van de febrero del 2002 hasta abril del 2003, situación que le generó como consecuencia a la accionante un grave detrimento patrimonial atribuible a un hecho de la administración imputable al Ministerio de

Defensa Nacional, que consciente y deliberadamente le pagó a persona distinta de aquella indicada por las partes contratantes; también es cierto, que le asiste responsabilidad a la empresa Cooperativa Multiactiva de Servicio para la Familia Ltda. Coopfamilia, que igualmente consciente, de estar recibiendo unos giros de dinero de parte del Ministerio de Defensa Nacional, sobre una cartera que mediante documentación legal había enajenado a favor Fiduciaria Colmena –Estrategias en Valores Ltda. hoy S.A. a su vez no la giró a esta con la debida diligencia y oportunidad, con lo cual igualmente, se hubiera podido evitar el detrimento que afectó a la Fiduciaria Colmena –Estrategias en Valores. Lamentablemente esta entidad no fue demandada, razón por la cual no es posible declararla solidariamente responsable. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Existe responsabilidad solidaria entre el Ministerio de Defensa Nacional y la Cooperativa/RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-Ganancia operacional injusta de un tercero Esta Delegada de la Procuraduría General de la Nación, es de la opinión de que en el caso bajo estudio, le asiste responsabilidad compartida en proporciones iguales, tanto al Ministerio de Defensa Nacional, por el giro equivocado realizado a la Cooperativa Multiactiva de Servicio para la Familia Ltda. Coopfamilia, cuando el pago ha debido hacerse a Fiduciaria Colmena S. A. Fideicomiso Estrategias en Valores, y a Coopfamilia Ltda., quien obtuvo una ganancia operacional injusta al recibir unos montos de dinero, que de acuerdo a las pruebas aportadas al plenario, no traslado de inmediata a la Fiduciaria Colmena, con lo cual se hubiera evitado el

detrimento patrimonial sufrido por Fiduciaria Colmena –Estrategias en Valores Ltda. hoy S.A. Pero de acuerdo con la consideración del párrafo anterior, solo es posible declarar responsable administrativamente al Ministerio de defensa Nacional en un 50%. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49054 (250002326000200302204-01) CONCEPTO No. 041 / 2014

Bogotá, D.C 11 de marzo de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctora Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000200302204-01 (49054)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Estrategias y Valores S.A..

DEMANDADO: La Nación – Ministerio de Defensa Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida. / Acción de Reparación Directa / Perdida operacional por el no giro a la demandante / Ganancia operacional injusta de un tercero.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la

Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda – Los hechos Los supuestos fácticos en los que se soportan las pretensiones de la demanda,

pueden ser resumidos así: 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49054 (250002326000200302204-01) La sociedad Estrategias en Valores S. A., hoy S. A. y la Cooperativa Multiactiva de Servicios para la Familia Ltda. Coopfamilia celebraron cuatro operaciones de compra de cartera que funcionaban mediante el descuento de nómina a funcionarios del Fondo de Pensiones Públicas -FOPEP-, de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASURy de funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional. Esta cartera estaba respaldada por las respectivas libranzas, pagares y cartas de instrucción (fl. 7). Estas sociedades pactaron que el Ministerio de Defensa Nacional a partir del 2 de octubre de 2000 los pagos deberían hacerse con destino a Fiduciaria Colmena S. A. / Fideicomiso Estrategias en Valores. Estos pagos se hicieron por doce meses, hasta que el Ministerio giró el cheque correspondiente al recaudo de mes de octubre de 2001, por valor de $269.440.334 a nombre de Coopfamilia cuando lo ha

debido girar a nombre de Fiduciaria Colmena / Fideicomiso Estrategias en Valores. La Fiduciaria Colmena / Fideicomiso Estrategias en Valores sufrió un perjuicio real y cierto derivado de las sumas que dejó de percibir como consecuencia de los pagos equivocados del Ministerio de Defensa, se abstuvo de realizar nuevas operaciones de compraventa como celebrar un convenio por la suma de $4.800.000.000 con la Organización de Estados Americanos y otras transacciones que le impidieron percibir compromisos financieros (fls. 20 y 21). 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Nación - Ministerio de Defensa No presentó contestación a la demanda 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49054 (250002326000200302204-01) 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca falló negando las pretensiones de la demanda fundamentalmente con los siguientes argumentos: Consideró que las pruebas documentales y los dictámenes periciales obrantes en el expediente, si bien dan cuenta de un posible detrimento por parte de la actora, no hay vínculo entre el resultado dañino y el proceder de la entidad demandada. Es decir, que la sociedad demandante debió probar que el daño fue el resultado mismo de la falta del servicio, pero no asumir con un juicio meramente hipotético

que el perjuicio que se le ocasionó fue como resultado de un daño, porque el mismo desborda el concepto de la equivalencia de las condiciones. 1.5. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante dentro del proceso referido incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls. 248 a 266 del cuaderno del Consejo de Estado): Considera que es claro que la sociedad vendedora de la cartera, es decir, Coopfamilia, autorizó para que los cheques expedidos por las pagadurías del Ministerio de Defensa Nacional, FOPEP, CASUR E I.S.S. se giraran a favor de Fiduciaria Colmena - Fideicomiso Estrategias en Valores. Manifiesta que, Coopfamilia Ltda., se lo hizo saber al Ministerio de Defensa Nacional, mediante perentoria notificación que encerraba además instrucciones muy concretas al respecto, tal como consta en el plenario. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49054 (250002326000200302204-01) Señala que El Ministerio de Defensa Nacional aceptó al pie de la letra las instrucciones impartidas por las partes contratantes. No obstante, a pesar de que el acuerdo suscrito entre Coopfamilia Ltda y Estrategias en Valores era de carácter

"indefinido" y sólo podía modificarse "bilateralmente", resolvió el Ministerio de Defensa Nacional per se y sin que mediara autorización alguna, cambiar hacia el futuro de titular o beneficiario del respectivo cheque.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Está llamado a responder el Ministerio de Defensa Nacional, por los perjuicios materiales ocasionados a la sociedad demandante cuando dejó de consignar unos dineros a su favor y lo hizo a nombre de otra entidad? 2.1.2. ¿Estuvo atento el Ministerio de Defensa Nacional en sus estados contables bancarios, para remitir los dineros a las entidades crediticias? 2.1.3. ¿Puede predicarse culpa compartida con un tercero? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.49054 (250002326000200302204-01) 2.1.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política.

Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se deben dar los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.3. Las pruebas obrantes. Dictamen pericial rendido por el contador público Manuel Antonio Guio Guerrero, sobre cual fue el resultado económico y financiero de las operaciones desarrolladas por Estrategias en Valores S.A. en el periodo correspondiente al ejercicio contable del año 2002, y se tal resultado resultó negativo y por que motivos. (folios 2 al 22 C. 5). 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49054 (250002326000200302204-01) Dictamen pericial rendido por la contadora pública Myriam Mendoza de Tovar, sobre el resultado de la inspección judicial con intervención de perito en la sede de la parte demandante, con el objeto de determinar la magnitud del perjuicio sufrido por esta sociedad como consecuencia del mal pago realizado por parte del Ministerio de Defensa a favor de la Cooperativa Multiactiva de Servicios para la Familia Ltda. COOPFAMILIA. (folios 1 al 260 C. 6). Contrato de compraventa de cartera No. 092700-003, para la compra-venta de cartera del Instituto de Seguros Sociales, celebrado entre Cooperativa Multiactiva de Servicios para la Familia Ltda. COOPFAMILIA y Estrategia en Valores (folios 30 a 32 C. 5). Contrato de compraventa de cartera No. 092700-003, para la compra-venta de cartera del Ministerio de Defensa Nacional, celebrado entre Cooperativa Multiactiva de Servicios para la Familia Ltda. COOPFAMILIA y Estrategia en Valores (folios 30 a 32 C. 5). Contrato de compraventa de cartera No. 092700-003, para la compra-venta de cartera del Consorcio FOPEP, celebrado entre Cooperativa Multiactiva de Servicios para la Familia Ltda. Coopfamilia Ltda. y Estrategia en Valores (folios 43 a 45 C. 5). Recaudos recibidos del Ministerio de Defensa por parte de Fiduciaria Colmena

(folios 133 a 168 C. 2). Acreditación de los negocios realizados entre Fiduciaria Colmena y O.E.I. “Organización de Estados Iberoamericanos” (folios 200 A 227). Oficio dirigido por la empresa Coopfamilia Ltda. al Ministerio de Defensa “Atn. Pagaduría”, mediante el cual se solicita que a partir de la fecha el cheque 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49054 (250002326000200302204-01) mensual que se viene girando a nombre de Coopfamilia Ltda, se gire a nombre de Fiduciaria Colmena S.A. en virtud del convenio firmado entre las partes No. 092700-02. (folios 309 C. 2). 2.4. Caso concreto. Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, encuentra esta Delegada la Procuraduría, que la sentencia de primera instancia deberá ser revocada conforme a los siguientes argumentos: 2.4.1. En el presente caso, de acuerdo con lo hechos y las pretensiones planteadas por la parte demandante, se busca declarar al Ministerio de Defensa Nacional como responsable de los perjuicios causados por el mal pago, realizado a .la Cooperativa Multiactiva de Servicio para la Familia Ltda. Coopfamilia, cuando este

ha debido hacerse a Fiduciaria Colmena S. A. Fideicomiso Estrategias en Valores. Ahora bien, de los hechos de la demanda que están debidamente acreditados mediante abundante documentación que obra el expediente, se desprende que los giros mensuales por descuento de nómina de cartera correspondientes, debían hacerse por parte del Ministerio de Defensa Nacional a partir del 2 de octubre del 2000 a nombre de la Fiduciaria Colmena – Fideicomiso Estrategias en Valores. Lo anterior se desprende como es de rigor, de la autorización que la empresa Coopfamilia dirigió al Ministerio de Defensa Nacional, para los cheques que se venían girando a su nombre, en adelante se giraran a nombre de Fiduciaria Colmena. 2.4.2. Conforme al material probatorio que obra en el cuaderno 4, es claro para esta Delegada del Ministerio Público, que el Ministerio de Defensa Nacional aceptó al pie de la letra las instrucciones impartidas por las partes contratantes, al punto de 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49054 (250002326000200302204-01) que los cheques por descuento de nómina de cartera desde el mes de octubre del 2000 hasta el mes de septiembre del 2001, se los giró a Fiduciaria Colmena S.A. y

no a Coopfamilia Ltda. por un monto total de dos mil ochocientos diez y ocho millones cuatrocientos tres mil quinientos sesenta y seis pesos con noventa y dos centavos ($2.818.403.566.92). 2.4.3. Frente a la desatención por parte del Ministerio de Defensa al contrariar la orden impartida por las partes, el Fideicomiso suscrito con la Fiduciaria Colmena S.A. dejó de percibir una cantidad de dinero importante, suma equivalente a los pagos que han debido efectuarse entre el mes de febrero del 2002 y abril de 2003; fecha esta última, en la que según programación acordada de antemano, concluía el recaudo de la cartera comprada por Fiduciaria Colmena – Fideicomiso Estrategias en Valores Ltda. hoy S.A., a Coopfamilia Ltda. Dentro del expediente obra documentación de que la cartera que le compró Fiduciaria Colmena – Fideicomiso Estrategias en Valores Ltda. hoy S.A a Coopfamilia Ltda. por la suma de dos mil seiscientos seis millones ciento veintiocho mil cuatrocientos veintidós pesos ($2.606.128.422), fue la misma que posteriormente le enajenó a la Organización de Estados Iberoamericanos O.E.I., recibiendo a título de precio de la transacción, la suma de tres mil trescientos sesenta y cuatro millones veintitrés mil quinientos ochenta y cinco pesos ($3.364.023.585). En virtud de ello, estrategias en Valores Ltda. hoy S.A. se obligó a garantizar cierto flujo de fondos, es decir, que girados los cheques por la pagaduría del Ministerio de Defensa Nacional a nombre de Fiduciaria Colmena –

Estrategias en Valores Ltda, hoy S.A., inmediatamente le impartía a la Fiducia órdenes de pago por valor equivalente a favor de la Organización de Estados Iberoamericanos O.E.I. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49054 (250002326000200302204-01) En tal sentido, debido al incumplimiento del Ministerio de Defensa Nacional al girar los cheques por los meses de octubre del 2001 y de febrero del 2002 a abril del 2003 a Coopfamilia y no a Fiduciaria Colmena –Estrategias en Valores Ltda. hoy S.A., le correspondió a esta de sus propios recursos pagarle a la Organización de Estados Iberoamericanos las sumas comprometidas. Lo anterior se encuentra documentado en el dictamen pericial emitido por el contador público Dr. Manuel Antonio Guio Guerrero. 2.4.4. En opinión de esta Delegada del Ministerio Público, si bien es cierto resulta innegable a la luz de los hechos debidamente acreditados, cómo el Ministerio de Defensa Nacional luego de haber acatado durante largo periodo de tiempo las instrucciones impartidas por las partes, de octubre de 2000 a septiembre del 2001, por su cuenta y riesgo resolvió, per se, cambiar de destinatario del pago correspondiente al mes de octubre del 2001 y de los pagos que van de febrero del

2002 hasta abril del 2003, situación que le generó como consecuencia a la accionante un grave detrimento patrimonial atribuible a un hecho de la administración imputable al Ministerio de Defensa Nacional, que consciente y deliberadamente le pagó a persona distinta de aquella indicada por las partes contratantes; también es cierto, que le asiste responsabilidad a la empresa Cooperativa Multiactiva de Servicio para la Familia Ltda. Coopfamilia, que igualmente consciente, de estar recibiendo unos giros de dinero de parte del Ministerio de Defensa Nacional, sobre una cartera que mediante documentación legal había enajenado a favor Fiduciaria Colmena –Estrategias en Valores Ltda. hoy S.A. a su vez no la giró a esta con la debida diligencia y oportunidad, con lo cual igualmente, se hubiera podido evitar el detrimento que afectó a la Fiduciaria Colmena –Estrategias en Valores. Lamentablemente esta entidad no fue demandada, razón por la cual no es posible declararla solidariamente responsable. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49054 (250002326000200302204-01) 2.4.5. En consecuencia, de acuerdo a los breves argumentos expuestos, esta Delegada de la Procuraduría General de la Nación, es de la opinión de que en el caso bajo estudio, le asiste responsabilidad compartida en proporciones iguales,

tanto al Ministerio de Defensa Nacional, por el giro equivocado realizado a .la Cooperativa Multiactiva de Servicio para la Familia Ltda. Coopfamilia, cuando el pago ha debido hacerse a Fiduciaria Colmena S. A. Fideicomiso Estrategias en Valores, y a Coopfamilia Ltda., quien obtuvo una ganancia operacional injusta al recibir unos montos de dinero, que de acuerdo a las pruebas aportadas al plenario, no traslado de inmediata a la Fiduciaria Colmena, con lo cual se hubiera evitado el detrimento patrimonial sufrido por Fiduciaria Colmena –Estrategias en Valores Ltda. hoy S.A. Pero de acuerdo con la consideración del párrafo anterior, solo es posible declarar responsable administrativamente al Ministerio de defensa Nacional en un 50%.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Procuraduría Delegada del Ministerio Público la sentencia recurrida por la parte actora del veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca debe ser REVOCADA, declarando administrativamente responsable al Ministerio de Defensa

Nacional. De la H. Magistrada,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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