PGN - PAGO DE LO NO DEBIDO - Término para solicitar devolución del valor pagado

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega devolución de dinero pagado en exceso por contribuciones especiales PAGO DE LO NO DEBIDO-Término para solicitar devolución del valor pagado FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-Procedencia cuando los recursos interpuestos se han decidido o cuando no se interpongan Surge a partir de lo dispuesto en el artículo 62 del C.C.A. como conclusión de los procedimientos administrativos (título III libro I C.C.A), el cual prevé los casos en que los actos administrativos quedan en firme, entre otros, cuando los recursos interpuestos se han decidido, o cuando no se interpongan. En armonía con lo anterior, por disposición del artículo 64 ibídem, esa firmeza como conclusión de dichos procedimientos es suficiente para que la administración pueda realizar los actos necesarios para cumplirlos, y para la ejecución contra la voluntad de los interesados. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Es requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa Así, frente a los actos administrativos de carácter particular el comportamiento normal de su destinatario cuando está en desacuerdo, es que interponga los recursos indicados en ellos o autorizados en la ley para agotar la vía gubernativa y acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que juzgue su legalidad, junto con el acto que lo confirme o modifique al decidir tales recursos. (arts. 63, 83, 135 y 138 C.C.A.). DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-Por desaparecimiento de los

fundamentos de hecho o de derecho Dicho fenómeno jurídico tiene sustento en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo que establece la obligatoriedad del acto administrativo mientras no sea anulado o suspendido, pero enumera las causales por las cuales pierde su fuerza ejecutoria, entre ellas la correspondiente al numeral 2: “cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho”. Es decir, que si bien el acto administrativo conserva su existencia como tal, en la medida que el decaimiento que sufre no equivale a una decisión judicial de nulidad o suspensión provisional, la Administración no puede ejecutar o adelantar los actos o acciones legales para hacerlo cumplir. En tal sentido la jurisprudenciaha indicado que el decaimiento del acto administrativo se presenta cuando se ha declarado la nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamentaba la decisión (acto) de contenido individual o particular. JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-Las sentencias declarativas de nulidad de actos administrativos generales tienen efectos hacia el futuro Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-Conoce la legalidad de los efectos del acto administrativo que produjo en su vigencia También ha señalado que ese decaimiento no impide su examen de legalidad por las causales señaladas en la ley, porque una cuestión es la validez de una norma jurídica y otra es su vigencia y, por lo tanto, atendiendo a los efectos que pudo producir mientras su vigencia se hace necesario mirar su validez, y que el decaimiento obedece a hechos

ocurridos con posterioridad a la expedición del acto, al paso que la nulidad implica un juicio de legalidad del acto respecto de las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento de su expedición. PAGO DE LO NO DEBIDO-Término de prescripción Fue reglamentada por el decreto 1000 de 1997 que previó una solicitud de devolución o compensación por pago en exceso dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2536 del Código Civil. Ese término de prescripción estaba previsto en diez (10) años, el cual fue disminuido a cinco (5) años por virtud del artículo 8° de la ley 791 del 27 de diciembre de 2002 que así lo estableció y con lo cual quedó modificado el indicado en el citado artículo 2536 del Código Civil. PAGO DE LO NO DEBIDO-Derecho a recuperar y obligación de devolver lo pagado En todo caso dicho Código regula en general el pago de no debido al disponer que (i) si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado, y (ii) para el que ha recibido dinero que no se le debía, es obligado a la restitución, con las salvedades y regulaciones allí contenidas (arts. 2313 a 2321). Conforme a las normas anteriores, si bien se encuentra reglamentada la devolución en materia de impuestos cuando se realiza un pago no debido, esto es, sin causa legal, el Código Civil autoriza de manera general a quien realizó un pago no debido para recuperarlo e impone la obligación de devolverlo a quien lo recibió. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Término de prescripción

PAGO DE LO NO DEBIDO-Devolución con intereses legales Los intereses que se deben reconocer son los legales acorde con el artículo 1617 del Código Civil, desde la fecha de la solicitud de devolución efectuado con fundamento en el fallo de nulidad, en que se definió la ilegalidad del pago efectuado por la actora. Concepto 136-324537-2014 Bogotá, D. C., 23 de septiembre de 2014. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 25000233700020120014601

Radicado: 20485

Asunto: Contribución Especial – Devolución por decaimiento

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Empresas Públicas de Medellín E.S.P. solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la devolución de $7.172’806.000 pagados en exceso por las contribuciones especiales correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010 en los servicios de energía, acueducto, alcantarillado y gas natural, en atención

a la nulidad parcial de la resolución con base en la cual expidió las liquidaciones respectivas. La citada Superintendencia negó la solicitud mediante el oficio 20115340891941 del 11 de noviembre de 2011, decisión que confirmó en el oficio 20125000259521 del 25 de abril de 2012 al desatar los recursos de reposición y apelación.

2. La sociedad interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los oficios enunciados, con el fin de obtener la devolución solicitada con intereses corrientes y moratorios.

Citó como vulnerados los artículos 29, 95 numeral 9°, 338, 363 constitucionales; 35, 36, 47, 50, 66 del C.C.A.; 42, 44, 74, 91, 138 del C.P.A.C.A.; 85.2 de la ley 142 de 1994; 712 del E.T.; 11 del decreto 1000 de 1997; y 2536 del Código Civil. En el concepto de violación adujo la falsa motivación del acto al desconocer que la devolución se podía efectuar como en el caso del pago de lo no debido de los tributos, a los que se asemeja la contribución en cita, por virtud del decaimiento del acto que sustentó las liquidaciones respectivas, las cuales no estaban consolidadas porque se encontraba en término de solicitar la devolución del monto pagado en exceso, ante la exclusión de partidas de la base gravable por decisión judicial definitiva. Sostiene que la demandada no podía desconocer la decisión de nulidad de la resolución que incluyó en la base gravable partidas que se encontraban por fuera de

la definición de gastos de funcionamiento, que justifican la devolución solicitada, como tampoco el precedente jurisprudencial contenido en esa decisión.

3. El tribunal administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 17 de julio de 2013, en la cual negó las pretensiones.

Consideró que las liquidaciones de la contribución especial regulada en el artículo 85.2 de la ley 142 de 1994, constituían actos ejecutoriados, porque respecto del año 2008 se habían decidido en forma adversa los recursos gubernativos, sin acudir a la vía judicial, y frente a las relacionadas con los años 2009 y 2010 no se interpusieron recursos, además tales actos se cumplieron con el pago efectuado por la actora, sin discutir la base del mismo, lo cual conducía a una situación consolidada frente a la cual se producían efectos al futuro del fallo de nulidad del acto en que se sustentaron las liquidaciones que provocaron el pago solicitado en devolución.1

4. La parte actora interpuso recurso de apelación con fundamento en que la situación jurídica no se consolida mientras no esté vencido el término para solicitar la devolución del pago no debido, efectuado al amparo de la resolución posteriormente anulada, operando el decaimiento de la liquidación, con lo cual queda el espacio para solicitar dicha devolución, pues mantener lo recaudado pese a esa nulidad es tanto como otorgar fuerza ejecutoria al acto decaído.2

Reitera la posibilidad de la devolución solicitada por encontrarse dentro del término general previsto en el artículo 2536 del Código Civil y el procedimiento del decreto

1000 de 1997 por tratarse de una liquidación oficial. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe determinar si la situación jurídica no está consolidada porque no se ha vencido el término para solicitar la devolución del valor pagado, por virtud del decaimiento del acto con base en el cual se expidieron las respectivas liquidaciones.

1. La situación consolidada.

Surge a partir de lo dispuesto en el artículo 62 del C.C.A. como conclusión de los procedimientos administrativos (título III libro I C.C.A), el cual prevé los casos en que los actos administrativos quedan en firme, entre otros, cuando los recursos interpuestos se han decidido, o cuando no se interpongan. En armonía con lo anterior, por disposición del artículo 64 ibídem, esa firmeza como conclusión de dichos procedimientos es suficiente para que la administración pueda realizar los actos necesarios para cumplirlos, y para la ejecución contra la voluntad de los interesados. 1 Cita la sentencia del 13 de diciembre de 2011 del Consejo de Estado, expediente 17709, en que la situación no estaba consolidada para las liquidaciones por encontrase sub judice y sobre ellas el efecto de nulidad del acto en que se sustentaban era inmediato. 2 Refiere en tal sentido la sentencia del 30 de septiembre de 2010 del Consejo de Estado, expediente 16576. Así, frente a los actos administrativos de carácter particular el comportamiento normal de su destinatario cuando está en desacuerdo, es que interponga los recursos indicados en ellos o autorizados en la ley para agotar la vía gubernativa y acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que juzgue su legalidad,

junto con el acto que lo confirme o modifique al decidir tales recursos. (arts. 63, 83, 135 y 138 C.C.A.)

2. El decaimiento del acto administrativo.

Dicho fenómeno jurídico tiene sustento en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo que establece la obligatoriedad del acto administrativo mientras no sea anulado o suspendido, pero enumera las causales por las cuales pierde su fuerza ejecutoria, entre ellas la correspondiente al numeral 2: “cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho”. Es decir, que si bien el acto administrativo conserva su existencia como tal, en la medida que el decaimiento que sufre no equivale a una decisión judicial de nulidad o suspensión provisional, la Administración no puede ejecutar o adelantar los actos o acciones legales para hacerlo cumplir.3 En tal sentido la jurisprudencia4 ha indicado que el decaimiento del acto administrativo se presenta cuando se ha declarado la nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamentaba la decisión (acto) de contenido individual o particular. También ha señalado que ese decaimiento no impide su examen de legalidad por las causales señaladas en la ley, porque una cuestión es la validez de una norma jurídica y otra es su vigencia y, por lo tanto, atendiendo a los efectos que pudo producir mientras su vigencia se hace necesario mirar su validez, y que el decaimiento obedece a hechos ocurridos con posterioridad a la expedición del acto, al paso que la nulidad implica un juicio de legalidad del acto respecto de las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento de su expedición.5

Por otra parte, ha indicado que las sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos de carácter general tienen efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, porque si bien los actos administrativos de carácter general, con fundamento en el criterio orgánico y en sentido formal no son leyes, sí lo son con fundamento en el criterio material, porque, al igual que la ley, tales actos también mandan, prohíben o permiten. Y, que cuando determinada situación jurídica aún no está consolidada, es claro que no se puede resolver con fundamento en normas declaradas inexequibles o nulas, evento en que el caso se resuelve con las normas que sean aplicables y que se encuentren vigentes. Por eso, no es que la sentencia se aplique de manera 3 El artículo 62 del C.C.A. prevé que salvo norma expresa en contrario, los actos que quedan en firme al concluir el procedimiento administrativo son suficientes por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. 4 Sentencia del Consejo de Estado del 12 de octubre de 2006, expediente 14438. 5 Sentencia del 27 de septiembre de 2012 del Consejo de Estado, expediente 18373. retroactiva a la situación jurídica no consolidada, sino que se aplica de manera inmediata en el sentido de dejar de aplicar la norma declarada nula.6

3. Sobre la devolución.

Está regulada en materia de impuestos por el artículo 850 del E.T. que la autoriza por concepto de los pagos en exceso o de lo no debido y por el pago efectuado a la Administración de Impuestos sin que exista causa legal que haga exigible su

cumplimiento. Fue reglamentada por el decreto 1000 de 1997 que previó una solicitud de devolución o compensación por pago en exceso dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2536 del Código Civil. Ese término de prescripción estaba previsto en diez (10) años, el cual fue disminuido a cinco (5) años por virtud del artículo 8° de la ley 791 del 27 de diciembre de 2002 que así lo estableció y con lo cual quedó modificado el indicado en el citado artículo 2536 del Código Civil. En todo caso dicho Código regula en general el pago de no debido al disponer que (i) si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado, y (ii) para el que ha recibido dinero que no se le debía, es obligado a la restitución, con las salvedades y regulaciones allí contenidas (arts. 2313 a 2321) Conforme a las normas anteriores, si bien se encuentra reglamentada la devolución en materia de impuestos cuando se realiza un pago no debido, esto es, sin causa legal, el Código Civil autoriza de manera general a quien realizó un pago no debido para recuperarlo e impone la obligación de devolverlo a quien lo recibió. El mecanismo antes referido para las devoluciones del pago de lo no debido, no resulta ajeno respecto de la contribución especial cuya devolución se controvierte en este caso, en razón de la finalidad de recuperación de los costos del servicio de vigilancia y control otorgada por la ley que la creó, que coincide con las tasas en general.7 Al respecto la jurisprudencia ha considerado adicionalmente que en materia de devoluciones, las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para

solicitar la devolución no esté vencido y, por tanto, procede la solicitud de devolución.8

4. Caso concreto.

La parte actora apelante reclama la devolución parcial del pago por la contribución especial que efectuó cuando estaba vigente el inciso 6° de la Resolución 20051300033635 de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos 6 Sentencia del 2 de agosto de 2012 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expediente 17979. 7 Las tasas son ingresos tributarios que se establecen en la ley o con fundamento en ella, a través de los cuales el ciudadano contribuye a la recuperación total o parcial de los costos en que incurre el Estado, para asegurar la prestación de una actividad pública, la continuidad en un servicio de interés general o la utilización de bienes de dominio público. (sentencia C-927 de 2006) 8 Sentencia 17979. Domiciliarios, que incluyó de la clase 5 (gastos) la cuenta 539 del plan de contabilidad para entes prestadores de esos servicios, inciso que anuló el Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 2010 porque no correspondía a los gastos de funcionamiento del grupo 75 en los términos de la norma legal que la creó.10 Ese reclamo lo sustenta con relación a las liquidaciones de carácter particular en que la citada Superintendencia le determinó el valor a pagar por ese concepto, expedidas respecto de los años 2008, 2009 y 2010, en cuanto la actora considera que se afectaron con el decaimiento, ante la nulidad del inciso 6° de la resolución mencionada, y que la parte correspondiente a la cuenta 53 anulada que había

pagado, se constituyó en un pago de lo no debido, cuya devolución procede porque no está vencido el término previsto para solicitarla. Al respecto se advierte que el pago no fue hecho de manera directa con base en el inciso 6° de la resolución mencionada que se anuló, sino a partir de las liquidaciones particulares expedidas en que se determinó el valor a pagar, razón por la que es frente a éstas que se examina la situación consolidada al tenor del artículo 62 del C.C.A., no solamente por el transcurso del plazo para solicitar la devolución. Las sentencias que cita la apelante, se refieren a un caso en que el pago estaba consagrado en una norma aduanera que fue anulada, (IVA implícito por importaciones de productos excluidos),11 sin liquidaciones particulares de por medio como en este caso. Por esa razón no se puede ignorar su existencia y el estado de la controversia de la cual eran susceptibles y limitarse a verificar el plazo para la devolución, pues dejaría de aplicarse el artículo 62 del C.C.A. comentado, referido a la firmeza originada precisamente en actos particulares de la cual depende si la situación se encuentra consolidada o no. El artículo 136 ibídem regula en cuatro meses el plazo para acudir en demanda de esos actos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, contados desde la notificación del acto. En el presente asunto, las liquidaciones de 2008 relacionadas en el oficio demandado con los números 20085340006656, 20085340012066 y 20085340000916 fueron objeto de recursos de reposición y apelación, contra la primera fueron extemporáneos, y de las dos siguientes su decisión se notificó el 15

de diciembre de 2010 y el 9 de marzo de 2009, aspectos no objetados.12 Es decir, que si la sentencia del Consejo de Estado que anuló la resolución en que se sustentaron las liquidaciones fue el 23 de septiembre de 2010, frente a la liquidación 20085340012066 notificada el 15 de diciembre del mismo año, la actora contaba con la posibilidad de acudir a la vía judicial y por tanto, se debe proceder a la devolución solicitada oportunamente el 12 de septiembre de 2011, dentro de los cinco años referidos en la ley 791 de 2002, contados desde dicha sentencia. Ello por cuanto carecería de objeto exigirle a la actora que debió acudir en demanda contra la misma, si en todo caso la norma en que se sustentaba la discusión había 9 La cuenta 53 corresponde a provisiones, agotamiento, depreciaciones, amortizaciones. 10 Ley 142 de 1994 artículo 85. 11 Decreto 1344 de 1999. 12 Ver folio 61 expediente (oficio demandado). sido anulada, razón por la que no se configura la situación consolidada de la citada liquidación. Referente a las liquidaciones de los años 2009 y 2010 se observa que fueron expedidas el 31 de julio de 2009 y el 1 de julio de 2010, y notificadas en agosto de 2009 y en agosto de 2010 respectivamente, antes del fallo de nulidad mencionado, y contra ellas no se interpusieron recursos.13 Esa omisión conlleva la firmeza de dichas liquidaciones al tenor del numeral 3° del artículo 62 del C.C.A., y por consiguiente, la situación consolidada de las mismas,

frente a la cual los efectos de la sentencia de nulidad del 23 de septiembre de 2010 son ex nunc, es decir, hacia el futuro, puesto que no se encontraban en discusión gubernativa o judicial, razón por la que no es suficiente alegar la no expiración del plazo para solicitar la devolución, conforme a lo anotado. En consecuencia, en criterio de esta Delegada se debe revocar la sentencia apelada, para acceder a la devolución del pago no debido en relación con la liquidación 20085340012066 únicamente, y confirmar la decisión del tribunal de negarla respecto de las demás liquidaciones. Los intereses que se deben reconocer son los legales acorde con el artículo 1617 del Código Civil, desde la fecha de la solicitud de devolución efectuado con fundamento en el fallo de nulidad, en que se definió la ilegalidad del pago efectuado por la actora. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones en el sentido anotado. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 13 Ibídem.