PGN - PATRIMONIO PUBLICO - El derecho a la defensa de este ostenta doble finalidad según jurisp

ACCIÓN POPULAR-Para salvaguardar derechos a la moralidad y patrimonio público por conducta omisiva al no realizarse retenciones a contribución de obra pública RESPONSABILIDAD-Se puede declarar por vulneración o amenaza a derechos colectivos como son la moralidad administrativa y patrimonio público ACCIÓN POPULAR-Fue consagrada dentro de los mecanismos de protección a derechos e intereses colectivos según regulación legal ACCIÓN POPULAR-Supuestos sustanciales para que proceda según regulación legal PATRIMONIO PÚBLICO-El derecho a la defensa de este ostenta doble finalidad según jurisprudencia del Consejo de Estado CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA La entidad de derechopúblico contratante actúa como agente de retención del tributo DEMANDA-Se deben negar sus pretensiones al no vislumbrarse la amenaza ni transgresión de los derechos colectivos alegados/ENTIDADES PÚBLICAS-No está probado que su actuar haya sido de mala fe, arbitrario e ilegítimo De conformidad como se analizaron los elementos que comprende el derecho colectivo a la moralidad administrativa y patrimonio público, se debe partir de señalar que los hechos de la demanda tienen origen o son el producto de la antinomia que creó el mismo legislador al expedir dos leyes en un mismo año que trataron la vigencia de la contribución por obra pública de manera diferente. En consecuencia, atendiendo las circunstancias fácticas descritas, a las consideraciones expuestas y conforme con la referencia normativa y jurisprudencial del Consejo de Estado, esta Procuraduría Delegada considera que en el caso objeto de estudio, se deben negar las

pretensiones de la demanda, por cuanto no se vislumbra la amenaza ni transgresión de los derechos colectivos alegados, debido a que la posición adoptada por las partes demandadas de no realizar los descuentos o retenciones por concepto de la contribución por obra pública tiene fundamento en la antinomia que se generó al expedirse las Leyes 1421 y 1430 de 2010, en las cuales se previeron distintos términos de vigencia del tributo. Considera el Ministerio Público que, a la luz de los fundamentos que rigen o definen la naturaleza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, no es dable concluir que las entidades demandadas actuaron de manera arbitraria e ilegítima, como tampoco se evidencia mala fe o la intención tendente a satisfacer intereses personales o particulares. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 130012333000201800501-01 (65711) (AP) CONCEPTO No. 026 / 2021 Bogotá, D. C., 12 de abril de 2021

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: María Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 130012333000201800501-01 (AP-65711)

ACCIÓN: ACCIÓN POPULAR

ACTOR: JOSE VICENTE VILLAROYA LÓPEZ

DEMANDADOS: DISTRITO DE CARTAGENA Y OTROS Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la providencia impugnada / Responsabilidad por vulneración o amenaza a derechos colectivos – Moralidad Administrativa y Patrimonio Público / Antinomia entre las Leyes 1421 de 2010 y 1430 de 2010 / Criterio de especialidad de aplicación de la norma / Criterio subjetivo del derecho colectivo presuntamente vulnerado.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

4. ANTECEDENTES El mes de marzo de 2018, el señor José Vicente Villaroya López obrando como ciudadano en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, presentó demanda con el propósito de obtener la salvaguarda de los derechos a la moralidad pública y patrimonio público, presuntamente vulnerados por la conducta omisiva del Distrito de Cartagena y la Fiduciaria la Previsora S.A. al no realizar las retenciones correspondientes a la Contribución de Obra Pública durante la vigencia fiscal del año 2014.

1.1. Hechos 2 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 19. PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

130012333000201800501-01 (65711) (AP) Se resumen así: Señala que la contribución por obra pública es el tributo que deben pagar las personas naturales o jurídicas a la Nación, a los Departamentos o Municipios por la celebración de contratos de obra pública con entidades de derecho público y fondos de orden distrital, la cual es equivalente al 5% del total del contrato o de la respectiva adición, todo esto, conforme lo establecido en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 prorrogado por la Ley 1421 de 2010, por un término de cuatro años. Que en el Distrito de Cartagena los pagos a los Contratistas se realizan a través de la Tesorería Distrital, la Fiduciaria FIDUPREVISORA S.A. y la Fiduciaria SERVITRUST GNB SUDAMERIS S.A., conforme a los respectivos encargos fiduciarios celebrados por el ente territorial, para la ejecución de los pagos efectuados. Entre el Distrito de Cartagena y la FIDUPREVISORA S.A suscribieron contrato de encargo fiduciario No. 1469 del 21 de noviembre de 2001, estableciéndose como una de las obligaciones a cargo de la fiduciaria, realizar las deducciones tributarias correspondientes con los pagos que realizara a terceros conforme la indicación previa que haga en la liquidación el Fideicomitente. Que en la cláusula novena del contrato se delimitó que la FIDUPREVISORA debía hacer los pagos en la forma indicada por el ordenador del gasto. En la CLÁUSULA SEGUNDA, literal A en el ítem denominado “Otros recursos”, se acordó que la Fiduciaria atendería los pagos

de acuerdo con las instrucciones impartidas por el Distrito; igualmente se dispuso que los pagos se realizarían conforme listado elaborado por la entidad contratante. Sostiene el actor que, a pesar de lo establecido en las cláusulas contractuales, en el año 2014 en el Distrito de Cartagena no se realizaron retenciones correspondientes a la Contribución de Obra Pública, ya que de forma arbitraria se consideró que no era procedente aplicar dicha retención de dicho gravamen, porque estuvo vigente solo hasta diciembre del año 2013. Agrega que en consulta realizada al director de DISTRISEGURIDAD del Distrito de Cartagena, acerca de la distribución y el manejo de los recursos destinados para el mejoramiento y apoyo de la seguridad y convivencia ciudadana, este manifestó que los recursos se han visto mermados, dada la ausencia de rubros que le giraban por las deducciones tributarias sobre los contratos de obra pública en la vigencia 2014. Aduce que tal omisión, dio lugar a un detrimento patrimonial de aproximadamente $14.143.246.000, teniendo en cuenta que el Distrito de Cartagena en la vigencia 2014, celebró contratos por obra pública por valor de $284.864.920.653, recursos cuya destinación específica debieron ser invertidos en seguridad y convivencia ciudadana. 1.2. Pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos solicita la protección de los derechos colectivos a la Moralidad Administrativa y al Patrimonio Público, Seguridad Pública, amenazados por la conducta sistemática omisiva del Distrito de Cartagena, Fiduciaria la Previsora S.A. y la

Fiduciaria SERVITRUST GNB SUDAMERIS S.A.

3 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 19. PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 130012333000201800501-01 (65711) (AP) Se ordene al Distrito de Cartagena-Secretaría de Hacienda y/o Tesorería, a realizar las actuaciones administrativas pertinentes para el cobro coactivo de la Contribución por Obra Pública sobre los contratos de esa naturaleza celebrados por la Alcaldía de Cartagena y sus entidades descentralizadas en la vigencia 2014, en los cuales se haya realizado el trámite de liquidación bilateral del contrato y no se haya practicado la respectiva retención. Se ordene al Distrito de Cartagena, Fiduciaria la Previsora S.A. y la Fiduciaria SERVITRUST GNB SUDAMERIS S.A., a realizar los descuentos de la contribución de obra pública sobre los saldos de actas de obras parciales o finales correspondientes a la vigencia 2014 y girar dichos recursos a DISTRISEGURIDAD. Se condene al Distrito de Cartagena, Fiduciaria la Previsora S.A. y la Fiduciaria SERVITRUST GNB SUDAMERIS S.A., conforme a sus responsabilidades de retención a pagar a DISTRISEGURIDAD la suma de $1.143.246.000 o lo que resulte probado dentro del proceso. Se conmine a la Contraloría Distrital de Cartagena, para que adelante el respectivo proceso

de responsabilidad fiscal con el objeto de establecer claramente que servidores público o particulares deben responder por las consecuencias que se derivan de sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal de retención, recaudo y giro de la Contribución de Obra por los contratos celebrados en el año 2014. Que se ordene la compulsa de copias para que se investigue la conducta penal y/o disciplinaria en la que presuntamente pudieron haber incurrido funcionarios públicos y/o particulares que administran recursos públicos. Que se ordene la conformación de un comité de verificación y asesoría a las órdenes de protección de los derechos colectivos. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. Distrito de Cartagena Se opuso a la prosperidad de la presente acción popular, por carecer de fundamento fáctico y legal. Consideró que no existía vulneración de ningún derecho colectivo, ya que la falta de cobro de la contribución en la vigencia 2014, no fue producto del actuar caprichoso y arbitrario del Distrito, ya que fue la Fiduciaria quien acogió el concepto emitido por su grupo de abogados en materia tributaría, quienes luego de analizar el desarrollo legal que había tenido el tributo, llegaron a la conclusión de que el mismo estuvo vigente hasta el 29 de diciembre de 2013. 1.3.2. FIDUPREVISORA Se opuso a cada una de las pretensiones esgrimidas por el actor, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho para ser decretadas. En cuanto a los hechos planteados, únicamente acepta como ciertos, los relacionados con el contrato suscrito con el Distrito de Cartagena y sus cláusulas.

4 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 19. PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 130012333000201800501-01 (65711) (AP) Luego de hacer una exposición de la naturaleza jurídica de los patrimonios autónomos y los antecedentes del contrato de Encargo Fiduciario suscrito con el Distrito de Cartagena, sostuvo que resulta imposible para la Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora, acceder a lo pretendido por el accionante, por cuanto sus señalamientos se centran en la interpretación subjetiva de las normas que regían para el momento de los hechos. Esgrimió que la parte demandante omitió mencionar el trasfondo del asunto, el cual es la antinomia que se presentó entre las Leyes 1421 de 2010 y 1430 de 2010 y que contrario a lo pretendido por el actor, dicho problema jurídico no reviste en ningún momento una vulneración de los derechos colectivos. 1.3.3. DISTRISEGURIDAD (Vinculado). Esgrime que son ciertos la totalidad de los hechos que expuso el actor, por lo que solicita que se concedan la totalidad de las pretensiones. Manifiesta que adelantó todas las gestiones posibles ante el Distrito, la Fiduciaria y la Contraloría Distrital para que se recuperaran dichos recursos, ya que los mismos garantizan una inversión en la seguridad del ente territorial. FIDUCIARIA GNB SUDAMERIS S.A..- No contestó la demanda.

Contraloría Distrital de Cartagena. – No contestó la demanda. 1.4. La sentencia impugnada Mediante sentencia de fecha 29 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar (Sala fija de decisión No.2) se pronunció en el siguiente sentido: “PRIMERO.- NEGAR las súplicas de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.” Esta decisión, en síntesis, tuvo como sustento las siguientes consideraciones: En relación a la vulneración o transgresión del patrimonio público, el Tribunal de instancia expuso que, si bien es cierto que para la vigencia 2014 no se realizaron descuentos o retenciones por este tributo, tal situación por sí misma no indica como vulnerado dicho derecho colectivo, pues conforme a la luz de las normas legales vigentes para la vigencia fiscal que se aduce se dejaron de realizar los mencionados descuentos, el estudio del caso debe abordarse a partir de la dicotomía existente entre las Leyes 1421 y 1430 de 2010, en las cuales, se reitera, se establecieron dos plazos distintos de vigencia del respectivo tributo.

Sostuvo el Tribunal de instancia que se debe partir de la aseveración que, los hechos de la demanda tienen origen o son el producto de la antinomia que creó el mismo legislador al expedir dos leyes en un mismo año que trataron la vigencia de la contribución por obra pública de manera diferente. Precisó que, no se puede concluir que las entidades demandadas causaron un detrimento patrimonial por su actuar negligente u omisivo, cuando en ese momento existía una

divergencia de estricto orden legal creada por el mismo legislador, que permitía adoptar 5 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 19. PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 130012333000201800501-01 (65711) (AP) diversas posiciones en torno a la facultad para hacer retenciones o descuentos por este tributo. 1.5. El recurso de apelación La parte demandante en desacuerdo con la decisión, apeló el fallo del Tribunal de Bolívar, señalando que la sentencia recoge el criterio de LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., que de manera unilateral, a través de oficio No. 000039 de 08 de enero de 2015 le manifestó al Director General de Distriseguridad que sus especialistas tributarios conceptuaron, que la CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA no se podía deducir de los contratos porque estuvo vigente hasta diciembre de 2013. Al respecto, agrega que con ello se desconoce lo convenido en el contrato de fiducia suscrito con el Distrito. Reitera que la posición jurídica asumida por la FIDUCIARIA, fue controvertida por conceptos de la DIAN, Ministerio del lnterior y del Ministerio de Hacienda a través de la Dirección General de Apoyo Fiscal, en los que claramente se explica que jurídicamente no era viable que la FIDUCIARIA se apartara del contrato para fijar una posición en perjuicio del

DISTRITO.

Expone que, el concepto de la DIAN, en virtud de autoridad interpretativa en materia tributaria para el cumplimiento de contribuyentes y agentes retenedores, resuelve la antinomia de manera muy diferente a la realizada por el Tribunal, analizando los dos textos normativos y argumentando que la noma de la ley 1421 del 2010 era una norma de carácter más especial mientras que la norma de la ley 1430 de 2010 era una norma de carácter general y por consiguiente, debió haberse aplicado la norma de carácter especial que aplicaba el plazo de 4 años que prevalecía sobre el plazo de 3 años que establece el artículo 53 de la ley 1430 de 2010. Aduce el demandante que el criterio está contenido en la ley 57 en su artículo 5to que establece que una norma de carácter especial debe prevalecer sobre una de carácter general, aunque esta última sea expedida posteriormente. Pues el criterio de especialidad prevalece. Así en ese sentido si dos normas incluso de un mismo código o régimen entran en conflicto debe aplicarse la especialísima o concreta verificando la función finalistica de la norma.

4. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico: De la referencia normativa y jurisprudencial que se citará más adelante, así como del material probatorio obrante en el proceso y de los motivos y argumentos de inconformidad expresados en el recurso de apelación interpuesto, esta Procuraduría Delegada considera formular el siguiente interrogante: ¿Si hay lugar a declarar la vulneración o amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público y la

seguridad pública, por parte del Distrito de Cartagena y de la Fiduciaria la Previsora S.A., al no efectuar en el año 2014 la retención del 5% por contribución por obra pública en cada uno los contratos correspondientes a la ejecución de obras públicas? 2.2. Hechos probados 6 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 19. PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 130012333000201800501-01 (65711) (AP) Está probado que entre el Distrito de Cartagena y la Fiduciaria La Previsora S.A., el 21 de noviembre de 2001 celebraron contrato No. 1469 de Encargo Fiduciario de Recaudo, Administración, Pago y Garantía como fuente de pago de las obligaciones del Distrito de Cartagena (fls.211 -263). En la cláusula novena del contrato se estipuló que la Fiduciaria con los ingresos administrados debe efectuar los pagos en las condiciones y en el orden de pago suscrito por el ordenador del gasto, en la cual se indicara el beneficiario, identificación, concepto, descuentos y el valor neto a pagar, acompañado de los soportes respectivos (fl. 223). Consta a folio 338 del expediente certificación suscrita por el Director Técnico de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Distrital de Cartagena, en la que indica que no existe ningún proceso contra el Distrito de Cartagena y la Fiduciaria la Previsora S.A., por la

presunta omisión en la retención del 5% en cada uno de los contratos correspondientes a la ejecución de obra pública en la vigencia 2014. La Secretaría de lnfraestructura del Distrito de Cartagena, en el año 2014 indicó que celebró 56 contratos de obra (fl. 339-343 y 352). Por su parte, el Director de Valorización Distrital también relacionó los contratos de obras que en dicha dependencia se celebraron en el año 2014 (fl. 357-363) y la Secretaría de la Educación Distrital señaló que en esa vigencia celebró 6 contratos por un valor total de $26.709.200.059 (fl. 386-387). La Tesorería Distrital de Cartagena certificó que durante la vigencia 2014 los cobros de la contribución por obra pública de los contratos celebrados directamente por la Alcaldía, fueron: i) retenciones por pagos realizados por tesorería $346.414.895 y, ii) retenciones por pagos realizados por fiducias $828.981.966 (fl. 379-383). Esta probado que, la Fiduciaria La Previsora S.A., en lo concerniente a la vigencia 2014, no realizó descuentos o retenciones por el 5% de contribución por obra pública, ya que dada la antinomia existente entre lo establecido en las Leyes 1421 y 1430 de 2010, acogieron el plazo de vigencia que se estableció en esta última ley, considerando entonces que la aplicación del referido impuesto solo tenía validez hasta el 29 de diciembre de 2013. Lo anterior, se acredita con las respuestas que la misma Fiduciaria le dio a

DISTRISEGURIDAD (fl. 69-71).

Constan los requerimientos que DISTRISEGURIDAD le realizó a la Fiduciaria, a la Contraloría Distrital de Cartagena y al Distrito de Cartagena, informándoles de la omisión en que se incurrió al no realizar las deducciones correspondientes a dicho tributo en el año 2014 (fl.15-22 y 66, 80, 83). Concepto No. MEM14-000007241-OAJ-1400 emitido por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio del Interior, por medio del cual se concluye que la contribución por obra pública se encontraba vigente en el año 2014 (fl.106-109). Concepto No.100202208-811 del 14 de julio de 2014, suscrito por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, relativo a la vigencia de la contribución por valorización (fl.112-121).

4. Caso concreto

7 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 19. PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 130012333000201800501-01 (65711) (AP) 3.1. La Constitución Política de Colombia, dentro de los mecanismos de protección a los derechos colectivos contempla en su artículo 88, la Acción Popular. Así las cosas, esta fue consagrada como un mecanismo de participación pública para la protección de los derechos

e intereses colectivos, de ahí que su eficacia consista en prevenir o eliminar los factores que tienen incidencia colectiva y que excedan la afectación de intereses subjetivos. Aunado a lo anterior, la Acción Popular, según preceptos de la Ley 472 de 1998, dispone su ejercicio para efectos de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; al tenor del artículo 9° ibídem, dichas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, condición que se analizará en la presente acción. Según ha señalado la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma reiterada1, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes: (i) Una acción u omisión de la parte demandada. (ii) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. (iii) La relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses. Dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. Conforme a lo consagrado en el artículo 9o de la Ley 472 de 1998, las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que

hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. En atención a tal procedencia, los elementos que se deben reunir para que salga avante una acción popular son los siguientes: • Que se viole o amenace violar un derecho o interés colectivo. • Que haya una acción u omisión. Que la acción u omisión a que se hace referencia en el punto anterior se le impute a una autoridad o a un particular. • Que la acción u omisión mencionada en los puntos anteriores sea causa eficiente de la violación o amenaza del derecho o interés colectivo. De lo anterior se colige que la acción popular se compone de los mismos elementos que una acción de responsabilidad civil o del Estado, empero, en estos eventos y al igual de lo que sucede con la acción de tutela, no es necesario que haya acaecido el daño, basta su eventual ocurrencia. En este sentido la doctrina nos ha ilustrado en los siguientes términos: “En su estructura, dicha acción es una acción de responsabilidad civil, puesto que requiere de la existencia de un daño, de la imputación del mismo y del deber de repararlo. A pesar de que, al igual que la acción de tutela, es una acción básicamente preventiva, con la diferencia de que protege derechos colectivos y no constitucionales fundamentales (…)”2. 1 Consejo de Estado. Sección Primera. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Sentencia de 5 de marzo de 2015. Radicación: 15001-23-33-000-2013-00086-01(AP). 2 HENAO, Juan Carlos, Ensayo: Responsabilidad del Estado Colombiano por daño ambiental, publicado en la obra: Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente, Universidad Externado de Colombia, página 193.

8 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 19. PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 130012333000201800501-01 (65711) (AP) Como corolario de lo expresado anteriormente, tenemos que los elementos enunciados son imprescindibles para la configuración de la responsabilidad por vulneración o amenaza a derechos colectivos, por tanto, la falta de uno de ellos haría inocua la configuración de los otros toda vez que se impondría una sentencia desfavorable a las pretensiones de la accionante. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: 3.2. De los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público Al respecto, el Ministerio Público concuerda con la referencia hecha por el Tribunal de Instancia, en lo referente a la moralidad administrativa al encontrar que, la Ley 472 de 1998 la consagró en su artículo 4º como derecho colectivo, sin embargo, no estableció un concepto formal que describiera qué es o en qué consiste dicho derecho. Por tal motivo, ha sido tarea de los órganos de cierre tanto constitucional como de lo contencioso administrativo, establecer a través de su jurisprudencia un concepto que se acerque a la voluntad del legislador al momento de concebir a la moralidad administrativa como derecho e interés de la colectividad. Mediante sentencia del 1 de diciembre de 20153, la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo de la Corporación, después de realizar un recuento jurisprudencial de las sentencias más importantes que hasta ese momento se habían proferido sobre el derecho colectivo a la moralidad administrativa, destacó tres presupuestos que permiten identificar la amenaza o vulneración de ese derecho desde una concepción más uniforme según su alcance y contenido, lo que, a su vez, brinda seguridad jurídica a las decisiones que en relación con aquél se deban adoptar. En consecuencia, dado que se trata de una sentencia mediante la cual el Consejo de Estado unificó su postura frente a lo que debe entenderse por derecho colectivo a la moralidad administrativa4, resultan entonces pertinentes los planteamientos hechos allí para resolver el presente asunto en lo que a ese derecho colectivo corresponde. Para tal efecto, se transcriben apartes pertinentes de la referida sentencia, así: (…) “2.1. La moralidad administrativa está ligada al ejercicio de la función administrativa, la cual debe cumplirse conforme al ordenamiento jurídico y de acuerdo con las finalidades propias de la función pública, ésta, determinada por la satisfacción del interés general. Ese interés general puede tener por derrotero lo que la Constitución Política enseña como fines esenciales del Estado, es decir, cuando quien cumple una función administrativa no tiene por finalidad servir a la comunidad o promover la prosperidad general o asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo, sino que su actuar está dirigido por intereses privados y particulares y guiado por conductas inapropiadas, antijurídicas, corruptas o deshonestas, se puede señalar tal comportamiento como transgresor del derecho colectivo a la moralidad

pública. Y es colectivo, porque en un Estado Social de Derecho administración y administrados, es decir, la comunidad en general tiene derecho a que los servidores que cumplen la función 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de diciembre de 2015, exp. 110013331035200700033-01 (AP). 4 La sentencia se profirió en desarrollo del mecanismo de revisión eventual, con el propósito de unificar el concepto y definición del derecho colectivo a la moralidad administrativa. 9 J.C.R. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 19. PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 130012333000201800501-01 (65711) (AP) administrativa realmente lo hagan guiados por el principio de moralidad, que se repite, es conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, con total honestidad y transparencia. Así las cosas, el bien jurídico tutelado por la acción popular es la moralidad administrativa o, lo que es lo mismo, la lealtad del funcionario con los fines de la función administrativa mediante el actuar recto y honesto en el desarrollo de sus actuaciones. 2.2. Constituyen elementos esenciales para la configuración de la moralidad administrativa, desde el punto de vista de derecho colectivo amparable a través de la acción popular: 2.2.1. Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii)

violación de los principios generales del derecho. (4) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública. El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública. Esta conexión “moralidad – legalidad” no ha tenido divergencia jurisprudencial al interior del Consejo de Estado. Pero también ha sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación “no se puede colectivizar toda transgresión a la ley”. Esto quiere decir, que si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. Por ello, ha sido enfática