PGN - PECULADO CULPOSO - No es necesario que el particular obtenga un provecho económico indebi

Bogotá, D. C., diciembre 12 de 2003 Concepto Nº 15 1JP Señor Doctor

Don MAURO SOLARTE PORTILLA

Magistrado Sala Casación Penal Corte Suprema de Justicia Ciudad

Ref: Única de Juzgamiento 18911

Antonio Manuel Stephens Celebración indebida contratos y otro Respetado señor Magistrado: ROBERTO CESAR ELJACH GUERRA, en mi condición de Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal, por medio del presente, presento a Usted, comedidamente, el escrito contentivo de mi intervención dentro de la diligencia de audiencia pública cumplida en el asunto de la referencia, a la espera de que las argumentaciones y conclusiones allí contenidas, sean tomadas en consideración por la Corporación, al momento de poner fin a la presente instancia. HECHOS En atención a que la prueba allegada en la fase de juzgamiento no ha modificado en su esencia el devenir fáctico investigado, me permito reiterar en este acápite la reseña histórica contenida en mi escrito precalificatorio: “Muestra el expediente que el ciudadano ANTONIO MANUEL STEPHENS, en su calidad de Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, expidió el Decreto 245 de abril 10 de 1995, a través del cual declaró la situación de Urgencia Manifiesta, "para la contratación de los estudios, diseños y obras de los Sistemas de Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado y Tratamiento y Disposición de aguas residuales/.../y entrega en concesión de la operación del sistema”.

“EI fundamento central de la anterior actuación del señor Gobernador, radicó en el hecho de que la H. Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, dictó sentencia de tutela 20 de octubre de 1994, confirmando fallo del Tribunal Superior de Cartagena, que dispuso tutelar los derechos a la vida, a la salud y a gozar de un ambiente sano a favor de los habitantes del Archipiélago; y que en virtud de tal medida se suspendió el otorgamiento de licencias de construcción hasta tanto no se llevara a cabo la instalación de la planta de tratamiento de aguas negras para el alcantarillado otorgándose a las autoridades departamentales: plazo de tres (3) años para la adecuada ejecución de las respectivas obras. "En desarrollo de esa urgencia manifiesta, el ordenador del gasto suscribió en forma directa, entre otros contratos, el distinguido con el número 119 de 12 de junio de 1995 con la sociedad "RODRIGUEZ VASQUEZ y CIA. LTDA.” cuyo representante legal era ARMANDO RODRIGUEZ YANCES. El objeto del negocio jurídico fue la construcción de una bodega, que se utilizaría para el almacenamiento de tuberías materiales y demás accesorios que estaba adquiriendo el Departamento, o que adquiriera hacia el futuro, como consecuencia de otros contratos estatales llevados a cabo merced a la ejecución del denominado Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del Archipiélago. "El valor total de la precitada negociación lo fue en cuantía de doscientos veintisiete millones doscientos cincuenta y tres mil quinientos treinta pesos, con ocho centavos ($

227.253.530.08), comprometiéndose el contratista a entregar la obra en el término de quince (15) días hábiles, contados a partir del pago del anticipo. "Sin embargo, la realidad procesal acredita que aunque el contrato comenzó a ejecutarse el 28 de agosto de 1995, ya el siguiente 4 de septiembre la empresa contratista estaba solicitando ampliación de ese plazo en 30 días más; y obtenido concepto favorable de la entidad interventora se suscribió el Contrato Adicional N° 1, otorgando dicha prórroga (en días calendario), el 7 de septiembre del año en cita. Vencido el nuevo término, por segunda vez impetró el contratista prórroga para la entrega por otros 30 días lo cual tuvo lugar el 10 de octubre siendo avalada la pretensión por el interventor y concedida por el Departamento el 13 de octubre de 1995, mediante Contrato Adicional N° 2. En las anteriores condiciones, sólo se produjo el acta de recibo final de la bodega el 14 de noviembre de 1995. “Tiempo después, un anónimo ciudadano alertó a las autoridades en el sentido de que en la ejecución del contrato número 119 de 1995 se habían presentado irregularidades que significaron detrimento patrimonial para la administración departamental. Ante tal aviso, la Procuraduria General de la Nación procedió a adelantar averiguación disciplinaria, en orden a esclarecer la situación; fue así como se designó un perito de esta institución, quien examinó los diferentes documentos, encontrando que en varios de los ítems se presentaron irregularidades; específicamente! en lo referido a los costos

finales de las vigas de amarre de cimentación, la plantilla para placa de piso en concreto, y lo relacionado con el transporte de la estructura metálica de la bodega desde Cartagena hasta el sitio de la obra en San Andrés; y concluyó, luego de efectuadas las operaciones aritméticas de rigor, que se había presentado un sobrecosto en el negocio jurídico por valor de sesenta y dos millones ciento noventa y tres mil ochocientos cincuenta y cuatro pesos con ochenta centavos ($62' 193.854.80). “Como consecuencia de este descubrimiento, no sólo prosiguió la investigación disciplinaria, sino que se ha originado el presente proceso penal”. RESOLUCIÓN ACUSATORIA El señor Fiscal General de la Nación calificó el mérito probatorio del presente asunto conforme providencia interlocutoria de octubre 9 de 2001, donde dedujo en contra del implicado ANTONIO MANUEL STEPHENS la realización de dos conductas punibles a titulo de autor, a saber:

1. En primer término, se estimó consumado el delito de interés ilícito en la celebración de contratos de trata el art.146 del Código Penal de 1980, vigente para la época de los acontecimientos -año 1995-; y si bien no se efectúa en forma expresa precisión en cuanto si se trataba de la normativa original de ese estatuto, o con base en la reforma que al mismo " introdujo la Ley 190 de 1995 -arts. 18 y 32) se infiere sin dificultad que se consideró esta norma modificatoria, máxime cuando al resolverse situación jurídica, en forma concreta se aludió a que ese comportamiento estaba sancionado con pena de

prisión de 4 a 12 años (que fue una de las modificación que la precitada Ley introdujo al Código Penal). Para llegar a esta conclusión, se anotó, en síntesis, lo siguiente: 1) Es cierto que el contrato 119 de 1995 se había llevado a cabo con base en la figura de la urgencia manifiesta, indicándose que ello era admitido por la Ley 80 de 1993, arto 24 num. 1 ord. , motivo por el cual, pese a su cuantía, no se requería de licitación ni plurales ofertas, sino que era admisible el mecanismo de la contratación directa, con la exigencia para la entidad estatal contratante de tomar en cuenta los precios del mercado (art. 20 Dto. 855 de 1994). Pero resulta que tal declaratoria fue criticada por la Contraloría Departamental de San Andrés, conforme comunicación de septiembre 6 de 1995, y finalmente fue emitida por dicha entidad la Resolución N° 011 de 16 de enero de 1996, donde se declaró su improcedencia. Fuera de esto, en trámite penal adelantado en la Fiscalía General de la Nación (rad. Sumarial 4003), se acusó al ex Gobernador MANUEL STEPHENS por el punible de prevaricato por razón de esa declaratoria de urgencia manifiesta. En tal virtud, si era ilegal ese primer acto administrativo, el defecto se hizo extensivo a los contratos dictados bajo su amparo, como es el caso del número 119 de 1995. 2) Como consecuencia de lo anterior, se asevera que con la urgencia manifiesta,

simplemente se quiso evitar tener que cumplir con las exigencias de la Ley 80 de 1993 en cuanto a las reglas generales de la contratación estatal. En este asunto, en concreto, por la cuantía del contrato, $ 227.253.530, se logró omitir así la licitación pública. Además, se desconoció el análisis de los precios del mercado; esto, en cuanto no se realizó ningún estudio económico sobre el particular, ni se allegaron los listados de análisis de precios unitarios, pues sólo así se pueden evaluar debidamente los costos de una obra (art. 20, Oto. 855/1994). Además, se favoreció al contratista, porque se le ofrecieron condiciones ventajosas, en cuanto que terceros oferentes se vieron privados de participar ofreciendo sus servicios, como si hubiera sucedido en un trámite de licitación pública. 3) Se dejaron de lado principios consagrados en la Ley 80 de 1993, como son la transparencia, imparcialidad y moralidad de la administración. El contrato, por tanto, sólo tuvo un ropaje de aparente legalidad, pero desconocía toda 'verdad real", porque, se insiste, lo único que se quería era favorecer al contratista “RODRÍGUEZ & VELASQUEZ CÍA. LTDA." 4) No era verdad que existiera urgencia para la celebración y ejecución del contrato de construcción de la bodega, porque declarada la urgencia manifiesta desde el 10 de abril de 1995, sólo el siguiente 12 de junio se perfecciona el contrato 119 y apenas en noviembre siguiente se culmina la obra, de manera que si transcurrió un lapso de siete meses, este habría sido más que suficiente para acudir al proceso de licitación.

1. No había una relación de conexidad entre la urgencia manifiesta y el contrato para la construcción de la bodega, porque de las declaraciones del propio director jurídico departamental, BRANDT MC'NISH, del director de planeación, NAYIB OMAR FAKIH SAlO, Y hasta de las explicaciones del propio acusado, se extrae que simplemente quisieron aplicar a esa anotada declaratoria todo tipo de contratación que realizaran hacia el futuro, lo cual es inadmisible. 6) Como otro elemento de juicio, demostrativo de que no se cumplieron los requisitos legales de la contratación estatal, se acota la falta de la expedición del certificado de disponibilidad. Con todo, acto seguido, se reconoce que como en realidad sí existía reserva presupuestal para esa negociación, en últimas esta circunstancia no generó una situación de antijuridicidad material. 7) De otra parte, se acota que tampoco se cumplió con la obligación legal de asegurar la obra a realizar por el valor acordado por las partes, pues el seguro sólo abarcó la cifra de $ 147.714.794. 8) En fin, se concluye que es claro que el entonces Gobernador, como ordenador del gasto, dirigió toda la labor de celebración del contrato 119 de 1995, desconociendo los lineamientos propios de la contratación estatal, todo para favorecer a quien fue escogido como contratista. Y que si bien adujo que actuó confiado en la actividad de sus colaboradores, tal disculpa no lo exoneraba de responsabilidad, puesto que la normatividad sustantiva en esta materia expresamente resalta que recae la misma en cabeza de quien está legalmente obligado a representar a la respectiva entidad oficial.

2. En segundo lugar, se aseveró estaba acreditada la consumación del punible de peculado culposo consagrado en el art. 137 del Código Penal de 1980. A este respecto, se efectúan, en síntesis, las siguientes consideraciones: 1) Se acreditó la existencia de un sobrecosto en la contratación en monto de $ 62.737.379, tal como concluyeron peritos de la Procuraduría General de la Nación y del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía. Si bien esos peritazgos han sido cuestionados por la defensa, aduciéndose no se tuvieron en cuenta las particulares condiciones de la Isla de San Andrés, se resalta cómo no ha sido solicitada aclaración o ampliación de los dictámenes y menos aun fueron materia de objeción. 2) Los referidos conceptos técnicos muestran que, como el contratista no allegó el análisis de los precios unitarios, fue así como precisamente pudo ocultar el verdadero valor de la obra que ofrecía a la administración. Y es así como en las pericias, al cumplirse con esa labor, se advirtieron las grandes diferencias de precios, en especial en lo que tuvo que ver con el traslado de la estructura metálica desde Cartagena a San Andrés. 3) Es claro, entonces que se presentó un desmedro en el patrimonio estatal, y que sin duda esto se debió al descuido del entonces Gobernador, puesto que dejó de actuar con la diligencia y cuidado que le correspondía, como que era su deber respetar en la contratación los precios del mercado, y al no hacerlo, se llegó a lo sobrecostos ya

conocidos. Y con ello, se incurrió en desconocimiento de las obligaciones consagradas en el art. 26 de la Ley 80 de 1993, específicamente en su num. 4. 4) A lo anterior, se agrega que el acusado ANTONIO MANUEL STEPHENS se encontraba en posición de garante respecto de la administración de los dineros públicos a él confiados, y precisamente por permitir que se fijaran precios que desbordaban el mercado, se produjo el desmedro que aquí se le atribuye, insistiéndose en que no puede trasladar su responsabilidad en sus subalternos por así señalarlo la Ley 80 de 1993 (art. 26-5).

CONCEPTO DE LA DELEGADA

1. DE LA TIPICIDAD DEL COMPORTAMIENTO MATERIA DE JUZGAMlENTO 1.1. De la celebración indebida de contratos.

Conforme ha quedado visto de la reseña que antecede, en sentir del Señor Fiscal General de la Nación, son dos las conductas punibles que resultan imputables al entonces Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina: interés ilícito en la celebración de contratos y peculado culposo, ambos bajo los parámetros que para el año 1995 establecía el Código Penal de 1980, entonces vigente, arts. 146 y 137, que sin duda han de seguir aplicándose en este momento de la actuación puesto que examinado por esta Agencia del Ministerio Público el actual estatuto punitivo se evidencia hoy en día un incremento en las sanciones que tales ilicitudes tienen fijadas en los arts. 410 y 400, respectivamente.

En tal virtud, siendo este el marco de la acusación, en principio cabría pensar que esta Representación de la Sociedad ha de proceder a continuación, a adelantar un examen de la situación fáctica y jurídica sometida a conocimiento de la H. Corte Suprema de Justicia con base en tales conductas punibles. Esto es, perfectamente habría lugar a considerar que en nuestro análisis dentro de esta audiencia pública, compartiríamos en su integridad, cuando menos en el ámbito de la tipicidad, el contenido del pliego acusatorio, máxime cuando éste ha sido ratificado en tal materia por el Representante del Señor Fiscal, al presentar sus alegaciones finales en el decurso de la pasada sesión de audiencia pública. Sin embargo, hemos de indicar, que habiendo planteado en nuestro concepto precalificatorio que los hechos investigados evidenciaban la consumación de comportamientos ilícitos diferentes a aquellos finalmente contemplados en la resolución acusatoria, hoy en día aún seguimos considerando que siquiera, en lo que atañe a la actividad delictiva genéricamente denominada por el legislador como "De la celebración indebida de contratos”, sigue asistiéndonos razón en lo expuesto en ese estadio de la actuación. Que, en consecuencia, el tipo penal que en realidad fue actualizado por el señor ex Gobernador ANTONlO MANUEL STEPHENS, lo fue el de interés ilícito en la celebración de contratos a términos del art. 145 del Código Penal de 19801 con la reforma que en su momento introdujo a esa disposición la Ley 190 de 1995. Por lo mismo, impetramos de la H. Sala de Casación penal, que cuando se produzca la

decisión que ponga fin a la presente actuación, penal, se varíe la adecuación típica del comportamiento investigado de la preceptiva del art.146 del Código Penal anterior, a que alude el proveído acusatorio, hacia la contenida en el art. 145 del mismos estatuto, por ser la que en realidad se adecua a la realidad de la conducta desplegada por el burgomaestre procesado. Ahora bien, tal variación es absolutamente válida en esta etapa de la actuación, puesto que no genera en manera alguna atentado contra garantías fundamentales del incriminado, motivo por el cual están ausentes causales de nulidad por ataque al derecho al debido proceso y/o al derecho de defensa. En efecto. Ya en el Código de Procedimiento de 1991, estaba claro que la ley adjetiva permitía esa clase de modificaciones en el ámbito de la incriminación por el cambio de la tipicidad; y esto, pese a que por ese entonces se consideraba que de todas formas resultaba reducido el marco de movilidad de la providencia calificatoria en la fase del juicio, conforme lo señaló en reiteradas oportunidades la jurisprudencia a partir de la muy conocida decisión de agosto 2 de 1995 (M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel), en la medida que se hacía referencia a que no se incluyeran nuevas imputaciones, que la variación no generara cambio del nomen iuris del delito investigado, y que en términos generales, no se agravara la situación jurídica del procesado. Siendo esto así, que no decir hoy en día en esta materia, máxime luego del pronunciamiento de la H. Corte Suprema de febrero 14 de 2002 (M. P. Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda), con

fundamento en el contenido de la Ley 600 de 2000, donde, Ahora, como estas providencias son suficientemente conocidas por todos aquellos que a diario debemos intervenir en los procesos penales, pues por su importancia son de imperioso conocimiento en este ámbito del derecho, permítanme que me abstenga, en consecuencia, por economía procesal, de efectuar extensas trascripciones y lectura de las mismas, como que a todas luces es ello innecesario ante tan digna audiencia. Centrémonos, entonces, en el señalamiento de las razones sustanciales que nos llevan a insistir en que el señor ex Gobernador ANTONIO MANUEL STEPHENS consumó el delito de interés ilícito en la celebración de contratos:

1. Cuando se examina el tenor del art. 146 del anterior código penal, se advierte cómo el legislador impone para su configuración que, con el fin último de "obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”, el servidor público "tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales, o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos» (resaltamos). En tal virtud, si aquello que ha de desconocerse en la contratación de carácter estatal tiene que ver con la esencia del respectivo negocio jurídico, casi salta a la vista del intérprete que debe tratarse bien de atentados flagrantes a las reglas generales de todo contrato –capacidad, consentimiento, causa lícita, objeto lícito, todas ellas referidas a su esenciaora respecto de aquellos principios propios de la contratación administrativa, consagrados en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias.

Así mismo, bien pudiera predicarse que debe tratarse de algo notorio; de manera que, en la práctica, no se requerirán elaboradas argumentaciones por parte del administrador de justicia para determinar cuando se ha desconocido lo esencial en el contrato objeto de la respectiva averiguación penal. Por ejemplo, si requiriéndose licitación o concurso público, se obvió tal circunstancia, o si acudiéndose a los mismos, no se fijaron debidamente los avisos de apertura, o se incumplieron los términos de ley en orden a que los interesados presentaran sus ofertas; como cuando no hay claridad en los pliegos de condiciones y términos de referencia, de manera que no exista certeza acerca de Io que realmente requiere la administración; si no hay, así mismo, motivación de los actos administrativos diversos a los de trámite; ahora bien, si no existía apropiación presupuestal, o la dependencia competente no ha certificado su disponibilidad, ya que no puede comprometerse el Estado en negociaciones que luego no pueda cancelar; y si no se agotó el trámite propio para escoger al contratista, que puede llegar a exigir estudiar las ofertas en audiencia pública; también, si el elegido no es quien ha ofrecido la propuesta más favorable a la administración. Todos estos temas, y otros similares, han sido ya objeto de examen por nuestra jurisprudencia, en particular a partir de la conocida sentencia de 19 de diciembre de 2000, con radicación 17088, donde fungiera como Magistrado Ponente el Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.

2. Pero conocidos estos parámetros teóricos, resulta que en el presente asunto nada

hay más alejado de la realidad que una pretendida facilidad en el análisis probatorio, que permita llegar con seguridad a la conclusión de que fueron dejados de lado los requisitos legales esenciales propios del contrato número 119 de junio 12 de 1995, a través del cual se pactó con la firma "RODRIGUEZ & VASQUEZ CIA. LTDA.» la construcción de una bodega "para el Almacenamiento de Tuberías y demás, materiales y accesorios que se requieran para la ejecución del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado (fl. 108. c. 1), como reza su cláusula primera. Por el contrario, cuando en un comienzo recurriera la ciudadana GLADIS ZARATE CARDENAS ante la Fiscalía General de la Nación formulando denuncia por considerar que precisamente el contrato 119 de 1995 -entre otrosera uno de aquellos que podía registrar irregularidades sustanciales, de manera que en su sentir podía estar incurso en acción punible el entonces Gobernador de San Andrés ANTONIO MANUEL STEPHENS, la realidad es que adelantada indagación previas nada extraño se advirtió en tal negociación por parte de funcionarios tan expertos como son los de la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Por ende, sin más, se puso fin a esa etapa preliminar con la emisión de providencia inhibitoria signada el 11 de octubre de 1996 (fl. 56-58, c. 1).

3. Solamente años más tarde, y merced de una detenida investigación disciplinaria por parte de la Procuraduría General de la Nación, es que se viene a descubrir que en el

desarrollo del referido contrato de obra se presentó un sobrecosto y por lo mismo, únicamente entonces, es que se considera pertinente hacer saber estas nuevas circunstancias a la Fiscalía General de la Nación, entidad que ahora sí procede a abrir la correspondiente investigación penal.

4. Además, ha de insistirse por esta Delegada, para cuando se lleva a cabo el acto de celebración del contrato número 119 de 1995, la única realidad jurídica no era otra diversa a que la declaración de urgencia manifiesta dispuesta a través del Decreto 245 de abril 10 de 1995 tenía plena vigencia en el ordenamiento jurídico departamental y, por ende, estaba amparada por la presunción de legalidad, como es la regla general tratándose de las actuaciones Ilevadas a cabo por las diferentes autoridades administrativas. Esto es, no habla lugar a considerar por parte de otros estamentos que igualmente ejercieren autoridad, e incluso para cualquier desprevenido tercero, que no se tratara de un acto válido.

Sobre este punto, bien resalta el conocido tratadista GUSTAVO PENAGOS, lo siguiente) en su obra El Acto Administrativo (T. II) parte especial; Ediciones Librería del Profesional, 7ª. ed., 2001, Bogotá, D. C., p. 865): "En el sistema jurídico colombiano, todo Acto Administrativo se presume de acuerdo con la Constitución, la ley o el reglamento, en eso consiste la presunción de legalidad. Quien no esté de acuerdo con la decisión administrativa tiene las siguientes opciones: "1. Solicitar la revocación en los casos permitidos por la ley, conforme lo determina el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

"2. Solicitar la suspensión provisional ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, de los efectos de los Actos Administrativos, que sean susceptibles de impugnación por vía judicial (art. 238 de la Constitución y arts. 152 y ss. del C.C.A.). "3. Demandar la nulidad del Acto Administrativo, por los motivos establecidos en la ley (art. 84 del C. C. A.). “4. En caso de manifiesta incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, por ejemplo un Acto Administrativo se aplicarán las disposiciones constitucionales (art. 4º de la Constitución). “Lo anterior nos indica que los Actos Administrativos, se presumen válidos y producen efectos jurídicos desde el momento de la publicación, notificación o comunicación según se trate de actos generales o particulares” Ahora, no sobra recordar que en tratándose de tan particular acto administrativo como lo es el de la declaratoria de urgencia manifiesta, la propia Ley 80 de 1993, en su art. 43, contempla un específico mecanismo para determinar su legalidad, que se encuentra a cargo del organismo encargado del control fiscal de las actuaciones de su creador y que en el presente caso correspondió a la Contraloría Departamental (cfr. Cdo. Anexo correspondiente). Con todo, si examinamos la tramitación que mereció esa urgencia manifiesta, es patente no sólo la tardanza de la administración en hacer llegar el acto administrativo respectivo y los contratos celebrados bajo su amparos sino la propia

demora de la Contraloría de las Islas para pronunciarse de manera definitiva, pues recibida la documentación pertinente desde el 21 de julio de 1995, transcurrieron casi cinco meses antes de que decretara su improcedencia (16 de enero de 1996) y tomada en consideración la cita doctrinal efectuada en este acápite, ha de concluirse que mientras esta última decisión no se produjo, tanto mantuvo todos sus efectos lo dispuesto a través del Decreto 245 de abril 10 de 1995.

5. En consecuencia, sostener, como se ha indicado en la resolución acusatoria, y se ha reiterado por el delegado del Señor Fiscal General de la Nación en esta audiencia, que si posteriormente se definió esa improcedencia de la declaratoria de urgencia manifiesta por parte de la Contraloría Departamental, con la expedición de la Resolución número 011 de enero 16 de 1996 de este órgano de control, aunado esto a la decisión de la H. Corte Suprema de Justicia de condenar al ex gobernador ANTONIO MANUEL STEPHENS como autor del delito de prevaricato por acción en atención a la emisión del Decreto 245 de 1995, ello permite considerar retrospectivamente la ilegalidad de los negocios jurídicos celebrados bajo su amparo de manera que con su producción se actualizó en cada caso el tipo penal del art. 146 del anterior Código Penal en cuanto que cada contrato careció de requisitos legales esenciales, es afirmación que en nuestro sentir no se advierte clara en materia de derecho penal.

Esto es, cuando en junio de 1995 se invoca el Decreto 245 de ese mismo año para contratar en forma directa la construcción de la bodega, suscribiéndose así el contrato

119 tal normatividad de urgencia manifiesta tenía vigencia, según ha quedado debidamente clarificado. En consecuencia, tanto para la administración departamental, como para terceros que tuvieran interés en conocer los pormenores de ese negocio jurídico, todo llevaba a considerar que se estaba ante una contratación estatal plenamente válida. Así las cosas, no estima acertado el Ministerio Público, que ahora se predique que en ese instante se estaba omitiendo un requisito esencial del contrato, en la medida que por su cuantía era imperioso acudir al mecanismo de la licitación pública. Esto sería tanto como sostener que la administración departamental debía declarar ante la comunidad que su Decreto no podía surtir efecto alguno, y que pese a citarlo como fundamento de la contratación en referencia -o de cualquiera otra que se quisiera llevar a cabo con base en el mismotenía que obligatoriamente abrir una licitación pública para escoger el contratista de la obra, como si se tratara de un contrato ordinario y no por urgencia; cuando la realidad es que el referido acto administrativo si estaba surtiendo dichos efectos, y en forma plena, para ese momento.

6. Así mismo, afirmar que la Junta de Licitaciones no cumplió con sus funciones, cuando se reunió el 23 de mayo de 1995, de lo cual se levantó el acta número 015, que todo se redujo a una farsa, es argumentación que sigue sin aceptar esta Representación de la Sociedad; máxime, cuando en la fase del juicio se han allegado los estatutos que la regían en ese momento, los que, en verdad, aparecen cumplidos.

Esto, en cuanto que ante dos ofertas que les fueron puestas de presente en el curso de

la respectiva sesión, donde se daban dos factores a analizar, cuales eran el precio global de la obra y el tiempo en que se ofrecía construir la bodega, escogieron aquella que encontraron más favorable. En este punto, cobran trascendental importancia las declaraciones rendidas en la pasada sesión de audiencia pública por los ingenieros JOSE ANTONIO ACUÑA Y JORGE IVAN ORTIZ, funcionarios de la empresa IINGETEC S. A., que desempeñaba las funciones de interventoría en el contrato número 119 de 1995, en la medida que fueron ellos quienes físicamente cumplieron tales actividades a nombre de su empleador, en la medida que de sus dichos se extrae con claridad que la oferta de “RODRIGUEZ & VASQUEZ CIA. LTDA” era absolutamente genérica; que, en términos generales, esta empresa se limitó a proponer a la Gobernación de San Andrés que podía construir la obra en 15 días y que ello significaba un pago por sus servicios del orden de los doscientos veintisiete millones de pesos. Y tal generalidad explica el requerimiento escrito de agosto 28 de 1995, donde precisamente el ingeniero JORGE IVAN ORTIZ impetra del contratista le hagan llegar los cálculos estructurales y planos, de manera que apenas entonces iban a conocerse en detalle los valores unitarios de la tarea a realizar. Es de resaltar este aspecto, porque la generalidad de la propuesta, en lugar de servir de presupuesto para predicar falta de requisitos legales esenciales del contrato 119 de 1995, en su lugar se constituye en argumento de juicio válido para entender por qué

los miembros de la Junta de Licitaciones no estuvieron en condiciones de advertir en el mes de mayo de 1995 que se irían a presentar sobrecostos de acogerse la propuesta de RODRíGUEZ & VASQUEZ CIA. LTDA. como lo hicieron; de manera que esos funcionarios del Departamento sí actuaron en su momento dentro del ámbito propio de su competencia y funciones. Aún más, es importante tomar en consideración lo advertido por el mis